商业秘密“不为公众所知悉”的司法认定
“不为公众所知悉”即秘密性，是商业秘密的构成要件之一，也是商业秘密得以受保护的首要条件。作为侵害商业秘密纠纷中司法判定的重点和难点，相关信息“不为公众所知悉”的判别标准及举证责任分配原则具体如何认定？请看下文。
法信码|A4.I17378
不为公众所知悉
裁判规则
NO.1 相关信息“不为公众所知悉”的判别内容应包括不为普遍知悉和容易获得两方面——模德模具（苏州工业园区）有限公司诉白某、天津格泰模具有限公司侵犯经营秘密纠纷案
案例要旨：“不为公众所知悉”即秘密性，是相关信息作为商业秘密得以受保护的首要条件。对秘密性的判别应以生产要素组合为特征的经济活动来确定相关信息所属的范围，其判别内容包括不为普遍知悉和容易获得两个方面。
案号：（2012）津高民三终字第0032号
审理法院：天津市高级人民法院
案例来源:《人民法院案例选》2013年第4辑（总第86辑）
NO.2 被列为国家秘密技术项目的产品，其配方信息在解密前应认定为不为公众所知悉——北京一得阁墨业有限责任公司与高某茂、北京传人文化艺术有限公司侵害商业秘密纠纷申请再审案
案例要旨：国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《反不正当竞争法》所指的不为公众所知悉，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益，是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容。因此，被列为国家秘密技术项目的产品，其配方信息在解密前应认定为不为公众所知悉。
案号：（2011）民监字第414号
审理法院：最高人民法院
案例来源：最高人民法院公布2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例
NO.3 从海量商业信息中通过调查、筛选、与政府磋商、分析等特定经营活动中获得的有关经营信息，具有“不为公众所知悉”的特点——程某、山东绿城房地产营销策划有限公司诉虹亚房地产开发（集团）有限公司、虹亚集团、虹亚房地产开发集团有限公司五原分公司、吴某亮侵害商业秘密纠纷案
案例要旨：权利人主张的经营信息，需要与政府部门商议，对当地房地产市场作相应的咨询或调查，需要付出一定代价才能获得。从海量的房地产开发信息中通过调查、筛选、与政府磋商、分析等特定经营活动中获得的有关房地产开发项目预期利润及前景分析等开发信息，具有“不为公众所知悉”的特点。
案号：（2013）民三终字第6号
审理法院：最高人民法院
案例来源：江苏法院2015年度知识产权司法保护十大案例 2016年4月19日
NO.4 法院可综合考虑鉴定意见以及通过观察相关产品从而获取技术信息的难易程度，依法认定权利人的技术信息是否不为公众所知悉——港东科技公司诉瑞岸科技公司等侵害商业秘密纠纷案
案例要旨：涉案产品所涉及的技术信息，具有一定的技术复杂性和隐蔽性。经鉴定，该技术信息未通过其他文献资料予以公开。相关公众仅从产品外观进行外部观察和非破坏性拆解，无法获得相关的技术信息。从已经在市场上销售的产品中获知技术信息仍需大量技术测试和参数分析，不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的情形。综上，该产品技术信息不为公众所普遍知悉和容易获得，符合商业秘密的秘密性要件。
案例来源：天津法院知识产权司法保护典型案例 2020年10月22日
NO.5 认定一项技术信息或经营信息是否构成商业秘密中不为公众所知悉主要涉及事实问题，可交由鉴定机关鉴定——厦门优迅高速芯片有限公司诉徐某等侵害商业秘密纠纷案
案例要旨：商业秘密的认定涉及对有关技术信息和经营信息是否不为公众所知悉、是否具有商业价值，以及是否经权利人采取相应保密措施的判断。认定一项技术信息或经营信息是否构成商业秘密，不仅涉及事实认定问题，还涉及法律适用问题，对于其中的事实认定问题可以交由鉴定机构进行鉴定。其中有关技术信息和经营信息是否不为公众所知悉，主要涉及事实问题，可以交由鉴定机关鉴定。
案号：（2017）最高法民申3705号
审理法院：最高人民法院
案例来源：中国裁判文书网
发布日期：2018-07-31
NO.6 涉案技术信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应认定不为公众所知悉——亿帆鑫富药业股份有限公司诉新发药业有限公司侵害商业秘密纠纷案
案例要旨：行为人为获取权利人主张的技术信息采取明显不正当手段，不惜耗财耗力，权利人为研发相关技术投入巨额资本，足以说明涉案技术信息不为所属领域的相关人员容易获得，即不为公众所知悉。
案号：（2015）民申字第2035号
审理法院：最高人民法院
案例来源：中国裁判文书网
发布日期：2016-03-31
NO.7 “不为公众所知悉”属于消极事实，权利主张人仅负说明责任，应由被控侵权人举证证明所涉信息已为公众所知悉——深圳福江科技有限公司诉葛某、汤某菊侵害技术秘密纠纷案
案例要旨：对技术秘密构成要件之一的“秘密性”，即涉案信息“不为公众所知悉”这一事实状态，属于消极事实，技术秘密权利主张人并不承担举证责任，只负有说明责任，即提供相应的证据材料，就所涉信息处于“不为公众所知悉”的状态予以充分说明。若被控侵权人主张所涉信息并非“不为公众所知悉”，应当由被控侵权人举证证明所涉信息已为公众所知悉。
案号：（2017）鄂06民初5号
审理法院：湖北省襄阳市中级人民法院
案例来源：中国裁判文书网
发布日期：2019-11-01
NO.8 不能证明客户名单存在区别于相关公知信息的特殊客户信息，则其不具有秘密性——上海精士自动化成套设备有限公司诉上海祥有电子科技有限公司、曹某藏等侵害商业秘密纠纷案
案例要旨：客户名单商业秘密需要根据客户名称背后承载的不为公众所知悉的经营信息，包括客户的需求情况、交易条件、报价模式、客户非公开的联系方式等综合认定。不能证明存在区别于相关公知信息的特殊客户信息，则客户名单不具有秘密性。
案号：（2016）沪0110民初18577号
审理法院：上海市杨浦区人民法院
案例来源：法信精选
司法观点
1
商业秘密的秘密性
所谓秘密性，即“不为公众所知悉”，是指相关信息没有进入公有领域，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得。但这种说法也并非绝对化。例如，某商业数据库公司在全国各县市派出调查人员，从公开渠道收集每天各地市场的白菜价格并于当天整理汇总形成表单，销售给另一个商业公司使用。销售的同时，双方还订立相关保密合同，约定购买者只能将数据用于内部商业决策参考而不可扩散传播，数据公司本身也对每天的数据表单采取合理的保密措施。那么，这样的大数据具备商业秘密的秘密性吗？答案是肯定的。
对秘密性的考察一般基于两个因素：第一，商业秘密开发者耗费的人力财力；第二，他人正当获取相同商业秘密的难易程度。考虑第一个因素的原因在于，某些信息虽然取材于公共渠道，但权利人进行了编辑和选排工作，耗费了大量的人力财力，这些信息应当基于劳动成果受到保护。英国的格瑞额勋爵曾经指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件……使其成为商业秘密的原因是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”第二个因素实质上与第一个因素构成一个硬币的两面，因为获得一个商业信息所耗费的人力财力越少，他人正当获取的难度就越低。
TRIPS协议第39条第2项规定，商业秘密，“作为一个整体或者作为其各部分的具体构造或者组合，不为通常触及此种信息的领域的人们普遍知悉或者容易获得”。换言之，如果一项信息的各个组成部分虽然都可以从公开渠道分别获得，但是将这些大量的组成部分汇编整理出来并产生某种效果或价值，他人不经过一定的付出和代价轻易不能获得，该信息也可能构成商业秘密。在前文所举的例子中，尽管每一地的白菜价格数据在当地都是公开的，但每一地的相关领域人员对全国其他地点的相关数据则是不容易获得的，而要整理获得全国范围的数据信息则需要付出极大的调查成本，因此，这些数据可以认为构成商业秘密的秘密性。
（摘自袁博：《商业秘密的构成属性》，载《人民法院报》2017年2月8日，第7版。）
2
构成商业秘密的信息应不为公众所知悉
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，某个信息要构成商业秘密，必须具备不为公众所知悉的条件，即构成商业秘密的技术信息或经营信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。如果某信息能够从公开渠道直接获取，则无法满足该要件，不能构成商业秘密。这里所说的公开渠道，包括出版物公开和公开销售、使用、反向工程以及意外泄密等其他方式公开。
由于同样的商业秘密可以为不同的主体通过合法手段同时拥有，因此，商业秘密所要求的“不为公众所知悉”并不需要该信息只有权利人才知道。他人通过合法手段所获得的相同信息只要没有公开，就不影响商业秘密的构成。
在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：（1）该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经记载于有关的公开出版物上，则该信息即为公众所知悉。（2）该信息是否通过在国内使用而公开。如果某一信息仅表现为一种产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直观地获得该信息，产品进入市场后，该项信息即可以认为通过使用而公开。如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，其产品进入市场后，他人不通过对产品进行复杂的检测或者试验分析等难以从产品本身直观地获得该信息的，则不能认为该信息通过使用而公开。（3）该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式公开。（4）该信息是否是所涉信息领域相关人员的一般常识或者行业惯例。（5）获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。例如，一项信息的各组成部分可能在有关的公开出版物上有记载，但是，要把各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效果，信息持有人是要付出努力和代价的，他人要获悉该信息也是要付出努力和代价。因此，这样的信息仍然符合不为公众所知悉的要件。
(摘自郭俭主编：《不正当竞争纠纷诉讼指引与实务解答》，法律出版社2014年版，第108~109页。)
法律条文
1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
2.《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）
第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
3.《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修订）
第二条 本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。
本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。
排版：孟祥宇审核：刘 畅
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