王海峰 李训民 | 《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（二）》的理解与适用
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《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（二）》的理解与适用
文 / 王海峰 李训民
本文刊登于《人民司法》2024年第1期
目
次
一、《解释》制定的背景
二、《解释》的主要内容
（一）关于查明责任
（二）关于查明途径
（三）关于查明程序
（四）关于查明标准
（五）关于其他规定
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2023〕12号，以下简称《解释》）于2023年8月30日由最高人民法院审判委员会第1898次会议讨论通过，并于2024年1月1日起施行。本文就《解释》制定的背景及相关条文内容的理解进行说明，以便于在司法实践中准确适用。
一、《解释》制定的背景
外国法律的查明是涉外民商事审判的重要环节，准确查明并适用外国法律解决当事人争议，是平等保护中外当事人合法权益、促进国际民商事交往、展现我国涉外司法公信力的必然要求。随着我国实行更加积极主动的开放战略，国际民商事交往日益频繁，涉外民商事案件所涉国家、地区和法域明显增多，查明外国法的司法需求持续增长。
但我国法律体系中，仅有涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法）第十条对外国法律查明作了原则性规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第15条、第16条对法律适用法第十条进行了细化，但内容仍然较为单薄。由于外国法律查明规则不完善、程序不清晰，在查明外国法律的司法实践中存在查明标准不统一、说理不充分、查明不准确等情况，外国法律查明难成为长期制约涉外民商事审判质效的瓶颈问题。民法典施行后，民法通则、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）相应废止，其中关于外国法律查明途径的规定不再适用，法律及司法解释的空白进一步扩大。
为有效破解外国法律查明难问题，健全完善外国法律查明制度，规范外国法律查明实践，最高人民法院进行了深入调研，在广泛听取各方意见建议的基础上，经过反复研究论证，制定了《解释》。
二、《解释》的主要内容
《解释》聚焦外国法律查明的重点和难点，对外国法律的查明责任、查明途径、查明程序、查明标准以及查明费用等进行了规定。
（一）关于查明责任
关于查明责任的争论，主要源于对外国法律性质的不同定位。传统上，普通法系国家将外国法律的性质界定为“事实”，按照谁主张谁举证的原则，当事人应当提供并且证明外国法律是否存在及效力如何。大陆法系国家则将外国法律的性质界定为“法律”，根据法官知法的理念，法院是查明外国法律的责任主体。但晚近以来两种观点开始出现相互融合的趋势，不再单纯地将外国法律视为事实或法律。我国法律适用法顺应这一趋势，不纠缠于事实与法律之争，采取了以法院查明为主、当事人提供为辅的立场。
针对司法实践中对查明责任主体存在的混淆认识，《解释》第1条开宗明义，明确、清楚地重申了法律适用法的立场，即人民法院是外国法律查明的责任主体，当事人只有在选择适用外国法律时才负有提供义务，“当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律”。
换言之，由当事人提供可以作为查明外国法律的重要途径，但在当事人未选择外国法律的情况下，当事人并没有提供外国法律的义务。《解释》第2条第1款第（1）项规定的“由当事人提供”是从查明途径意义上作出的规定，即人民法院负有查明责任时并不排除当事人协助提供，人民法院也可以要求当事人协助提供外国法律。但此处的“由当事人提供”是一种查明途径，并非当事人的法定义务，如果法院基于当事人具有提供外国法律的便利条件而要求当事人协助提供，但当事人没有提供的，人民法院仍有义务继续查明。因此，《解释》第2条第3款进一步规定，“人民法院依据本条第1款第（1）项的规定要求当事人协助提供外国法律的，不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明”，进一步厘清了查明责任和查明途径的界限。
（二）关于查明途径
法律适用法对外国法律的查明途径没有作出规定，《民通意见》第193条关于外国法查明途径的规定随着民法典的实施已被废止，而最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条规定的途径，仅适用于最高人民法院国际商事法庭审理的案件。据此，《解释》立足方便快捷查明外国法律、总结外国法律查明实践的发展情况，于第2条第1款列举了人民法院依职权查明外国法律的7种途径。
其中，第（1）（2）（3）项及第（6）项中的“由中外法律专家提供”是《民通意见》第193条规定的传统查明途径。第（1）项为“由当事人提供”，相比法院而言，当事人直接参与跨境民商事交往，往往具备提供外国法律的能力或条件，因此，由当事人提供作为人民法院查明外国法律的途径发挥着重要作用。在当事人没有选择适用外国法律的情况下，人民法院仍然可以借助于当事人从事跨境民商事交往的便利条件查明外国法律。
同时，为增强传统查明途径的可操作性,本条对《民通意见》第193条的规定进行了改造。
一是将原“由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供”，修改为“通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供”。修改后，除依据条约请求查明外国法律之外，人民法院还可以通过互惠原则请求查明，程序上由办案法院向最高人民法院提出请求，再由最高人民法院通过司法部或外交部向该国转递请求。
二是将原“由我国驻该国使领馆提供”和“由该国驻我国使馆提供”的途径合并，并明确办案法院“通过最高人民法院”提出请求，以促进该两种途径真正发挥作用。
三是根据近年来外国法查明司法实践的最新发展，从“由中外法律专家提供”的途径中细分出第（5）项和第（6）项。第（5）项规定由“最高人民法院国际商事专家委员会专家提供”，具体指通过最高人民法院委托国际商事专家委员会专家提供外国法律及咨询意见；第（6）项回应当前司法实践的需求，规定“由法律查明服务机构或者中外法律专家提供”，比如，最高人民法院建立了域外法统一查明平台，一些地方法院也设立了域外法查明专家库、商定合作单位等。
第（4）项新增规定“由最高人民法院建立或参与的法律查明合作机制参与方提供”，吸收了国际司法协助实践的最新成果。例如，2021年12月3日最高人民法院与新加坡最高法院签署《法律查明问题的合作谅解备忘录》，规定在不妨碍通过国际公约、双边条约、国内法律等其他方式查明对方国家法律的情况下，实现通过法律查明合作机制相互提供对方国家法律法规信息等。在具体程序上，办案法院可以向最高人民法院提出请求，由最高人民法院向新加坡最高法院转递请求书，从而查明新加坡法律。
第2条第（2）款是人民法院应尽合理努力查明外国法律的要求。一方面，实践中外国法律查明耗时长、争议大，个别法官存在畏难情绪，容易依赖适用中华人民共和国法律解决当事人争议；另一方面，因各国在制度、文化、经济、历史等方面的差异，很难或无法查明外国法律的情况是客观存在的，因此，本条从两个方面出发，提出制度供给。
一方面，人民法院应尽合理努力查明外国法，在通过本款规定的其中一项途径无法获得外国法律或者获得的外国法律内容不明确、不充分的，应当通过其他途径补充查明，而不能简单认定外国法律不能查明。换言之，人民法院应当至少通过两种或两种以上的适当途径查明外国法律。另一方面，因诉讼成本最终可能由当事人承担，不应当、也无必要强制人民法院不计成本地查明外国法律，在确实无法查明或不宜继续查明外国法律时，应依法认定无法查明。各国法律和实践中也均承认存在外国法无法查明的情况。
总而言之，第2条明确外国法律查明的途径，主要目的是追求查明外国法律的有效性。因此，作为手段的查明途径应当是开放的，而不是封闭的，只要有利于外国法律的查明，原则上合理的途径均可加以利用。比如，法官或当事人完全可以通过行业自律性组织、国际组织、学术机构、法律资料库、互联网等途径获取外国法律。鉴于此，第2条第1款第（7）项规定了“其他适当途径”，为外国法律的查明途径充分预留了弹性空间。
（三）关于查明程序
如果说查明途径侧重于“查”，那么查明程序则侧重于“明”。《解释》所界定的外国法律查明程序包括：外国法律应具备的形式要件、法律查明服务机构或法律专家提供外国法律的形式要求、提交法庭进行辩论的要求、法律查明服务机构或法律专家出庭协助查明外国法律的程序要求等。
1.查明的外国法律的形式要件。《解释》第3条明确，当事人提供的外国法律应当能够覆盖具体规定、获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等基本要件。具言之，这一规定包含了5个方面内容：一是当事人应当提供外国法律的具体规定，即成文法的条文内容或判例法的裁判规则，而不能仅提供法律原则或法理；二是当事人应当说明其获取外国法律的途径或方法，用以辅助证明外国法律的真实性、准确性和权威性；三是当事人应当说明其提供的外国法律在时间与空间上均是有效的，而不是已修订、废止或尚未生效的法律，对于多法域国家而言，应属于该法域的法律；四是当事人提供的外国法律应与案件法律争点具有关联性，即属于解决本案争议相关的法律规定，或者援引的判例构成本案争点的先例（precedent）；五是当事人还可以提交学术著作、学理阐述等参考资料。除此之外，由于我国属于成文法国家，本条对于提供判例法作了进一步要求，即除说明“该国法律的获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等内容”外，还应提供判例全文。
2.法律查明服务机构或法律专家提供外国法律的形式要求。法律查明服务机构、法律专家提供外国法律是当前涉外民商事审判实践中发展较快、应用较多的查明途径。由于法律本身所固有的专业性、抽象性、复杂性，导致查明的外国法律本身普遍成为涉外民商事审判中的争议焦点。人民法院如何采信法律查明服务机构或法律专家出具的法律意见书，成为案件审理中的重要问题。实践中，人民法院委托法律查明服务机构或法律专家提供外国法律，主要考虑其权威性和专业性；而当事人委托时，可能更多地考虑维护其自身利益。《解释》参考民事诉讼法第八十二条的规定，认为法律查明服务机构、法律专家更接近于专家辅助人，因此《解释》第4条从形式方面强化了对法律查明服务机构、法律专家的专业性和中立性要求。在提供法律意见的同时，法律查明服务机构应当提交资质证明，法律专家应当提交身份证明，以说明其提供外国法律的专业性。除此之外，还应当提交与案件无利害关系的书面声明，以彰显其在提供外国法律时的中立性。何谓资质证明？我们认为，主要是指载明法律查明服务机构营业范围的执照及其工作人员法律专业素养的证明资料等；而法律专家的身份证明，应包括该法律专家的从业经历等资料。
3.外国法律需要提交质证的要求。作为准据法的外国法律事关当事人权利义务如何分配，对于外国法律的真实性及如何理解适用，人民法院必须充分保障当事人发表意见的权利。《解释》第5条要求，对查明的外国法律及相关材料均应在法庭上出示，并由当事人辩论、听取当事人意见，而不论该外国法律是人民法院依职权获取，还是当事人依法提供。对于庭后补充查明或提供的法律资料，也应当通过继续开庭或其他适当方式充分听取当事人意见。
4.法律查明服务机构或法律专家出庭协助查明外国法律的程序。法律查明服务机构或法律专家根据委托提供外国法律的书面报告，性质为专家意见，因此，法律查明服务机构或法律专家可以出庭协助人民法院查明外国法律。一方面，人民法院认为必要时，可以通知法律查明服务机构或法律专家出庭接受询问；另一方面，当事人也可以申请法律查明服务机构或法律专家出庭作出说明，但是否准许，由人民法院决定。原因在于：外国法律专家出庭的目的仅是辅助人民法院准确查明、正确理解外国法律，如果人民法院对外国法律的理解已经非常明确、清晰，则无必要再通知专家出庭接受询问，防止诉讼无休止地延长。此外，法律专家只围绕外国法律的内容及其理解发表意见，不参与其他法庭审理活动。
（四）关于查明标准
外国法律能否确认、如何理解，是外国法律查明制度的重中之重。《解释（一）》第16条规定，人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。实践中，个别法院直接以当事人存在异议为由认定外国法律不能查明。这种做法不符合法律适用法及其司法解释的规定，有损人民法院涉外民商事审判的公信力。当事人对于外国法律的内容及理解存有异议属于实践中常见的现象，人民法院应当对当事人提出的异议进行分析，并作出审查认定。《解释》第8条对《解释（一）》第16条的规定进行了细化。
1.当事人无异议。如当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议，人民法院可以直接予以确认。《解释》没有使用“应当”一词，而是表述为“可以”确认，因为在一些特殊场合，比如外国法律内容存在明显错误，或者当事人虚构外国法律内容的，即使当事人对外国法律无异议，人民法院仍应当对外国法律进行审查认定。再比如，双方当事人虽对外国法律无异议，但不排除人民法院依职权查明的外国法律不同于双方当事人均确认的法律，尤其是涉及外国强制性法律规定的情形。
2.当事人有异议。当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议时如何处理？根据第8条第（2）项的规定，分为3个递进阶段。首先，当事人有异议的，应当说明理由，拒不说明理由或理由明显不成立，或者显属当事人拖延诉讼的，人民法院不予支持。其次，当事人理由正当、合理的，可以通过补充查明或补充提供材料的方式加以解决，强化人民法院查明外国法律的合理努力原则；再次，如经过补充查明或补充提供材料后，当事人仍有异议的，人民法院需要进行综合分析进而作出审查认定，而不能直接以当事人对外国法律有异议为由认定外国法律不能查明。
3.在先的生效判决已经查明。调研中，部分法院提出，如果一项外国法律在人民法院的先前生效裁判中已被查明和认定，人民法院在其后的案件中可以使用该外国法律的查明结果，无须另行查明或提供。我们认为，这一建议符合外国法律查明的实际情况，符合涉外民商事审判的效率要求，有利于减少各方当事人的争议，有利于节约外国法律查明的成本。对此，本条给予肯定。但鉴于外国法律可能被修改或废止，人民法院使用先前生效裁判中查明的外国法律，仍应当将该外国法律的内容交由双方当事人进行充分辩论，如有相反证据证明该外国法律已被修订、废止的，则不应确认，人民法院应继续查明该外国法律的最新情况。
根据《解释》第1条的规定，当事人选择适用外国法律的，则负有提供该外国法律的义务。如前所述，尽管外国法律的查明具有一定难度，但查明外国法律的过程不能长期甚至无限期拖延下去。《解释》第9条明确了当事人提供外国法律的期限以及不能提供的法律后果。
一是当事人应当在人民法院确定的合理期限内提供外国法律。由于案件情况各不相同，人民法院应结合案件所涉法律关系的复杂程度、办理相关手续的难易程度、成文法与判例法的区别、不同语种所需翻译时间等，确定合理期限。
二是当事人在人民法院确定的合理期限内有具体理由说明不能提供外国法律的，人民法院可以视情决定是否延长期限。实践中，当事人因客观原因确实无法提供外国法律，如到期后一概认定当事人未履行提供义务，不利于当事人正当权益的保护，因此，当事人有具体理由作出说明的，视情给予当事人一次延期的机会。
三是当事人在人民法院确定的合理期限内无正当理由未提供的，应当承担不能提供的不利法律后果。一般而言，当事人选择适用外国法律，表明其熟悉该外国法律，愿意将其实体权利义务置于该外国法律的规范之下。如当事人拒不提供外国法律，人民法院可以认定该外国法律不能查明，从而督促当事人积极履行提供外国法律的义务。
（五）关于其他规定
1.外国法律在裁判文书中的记载。加强裁判文书说理，是提升审判质效的重要环节，也是促进当事人服判息诉的重要方式。实践中，许多裁判文书在外国法律查明部分表述过于简单，从中既无法得知外国法律的查明过程，也看不出法律适用及不能查明的具体理由。《解释》第10条对强化裁判文书对查明外国法律的说理作出规定。首先，无论外国法律最终能否查明，裁判文书都应当载明外国法律的查明过程，使当事人知悉查明途径、查明资料以及质证和认定情况，保障外国法律查明的公开、透明。其次，裁判文书应当载明查明外国法律的内容。实践中，个别案件未记载外国法律的内容，或记载不全面，尤其是外国法律为判例法时，一些裁判文书对外国法律内容的表述常常语焉不详，给当事人造成了不必要的误解。再次，认定外国法律不能查明的，应当在裁判文书中载明不能查明的具体理由。
2.外国法律查明费用的负担。查明外国法律往往会产生一定费用，比如因委托法律查明服务机构或法律专家支付的服务费。由于我国法律和《诉讼费用交纳办法》均未明确查明外国法律的费用为诉讼费用，使得人民法院难以在判决时按照诉讼收费规则确定查明费用的负担。《解释》第11条根据当事人对查明费用是否有约定进行了区分：一方面，当事人协议选择准据法，同时又约定法律查明费用负担的，或者当事人在诉讼前后对查明费用负担达成协议的，则应当充分尊重当事人的意思自治，依照其约定处理；另一方面，当事人没有约定的，人民法院应根据当事人的主张，结合外国法律查明情况和案件实际情况酌情支持合理的查明费用。对于费用是否合理，应考虑查明费用是否实际发生、查明的难度、查明的准确性、提供的法律意见书是否被采纳、是否存在重复查明等情况，综合予以判定。不可否认，这一规定没有解决法院依职权查明外国法律时产生的费用应由谁承担的问题。我们调研时发现各地法院的做法不一，有的法院设立了专门经费，有的法院采取单项审批，有的法院依赖法官自行解决，因此，《解释》考虑到实践中的复杂情况，暂时未作规定。
3.参照适用条款。《解释》第12条对查明香港、澳门特别行政区法律可以参照适用本解释作了规定，目的在于便利港澳法律的查明，同时也不排除人民法院在查明时采取更加便捷的途径。我国香港、澳门特别行政区与内地属于一国主权下的不同法域，在涉港澳民商事审判实践中存在需要查明港澳法律的大量需求，故本条明确可以参照本解释确定的查明方式和程序查明港澳法律。同时，本条规定，“有关法律和司法解释对查明香港特别行政区、澳门特别行政区的法律另有规定的，从其规定”，为内地与香港、澳门特别行政区进一步建立各类新型的法律查明途径及合作机制预留了充足的空间。需要说明的是，本条规定的是“可以”参照，而非必须参照，使领馆途径等仅在国家间适用的途径就不能适用于查明港澳法律。
编辑：朱 琳排版：熊媛媛审核：刘 畅