适用“先减后并”时前罪余刑的起算日期
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裁判要旨
刑法第七十一条“前罪没有执行的刑罚”，应从新罪犯罪之日起计算，这样确保前罪余刑具有确定性，不因办案部门的进度快慢而影响前罪余刑的时间，具有实质合理性，也最有利于被告人；从新罪犯罪之日至判决之日，犯罪分子如果处于羁押状态，无论正在执行前罪刑罚还是新罪的强制措施，均应视为新罪判决执行以前先行羁押的时间，不作为前罪已执行的刑期。
案 号
一审：(2023)沪0116刑初494号
二审：(2023)沪01刑终626号
案 情
公诉机关：上海市金山区人民检察院。
被告人：张某标。
上海市金山区人民法院经审理查明：2023 年 3 月 2 4 日 2 0 时许，被告人张某标酒后无证驾驶小型轿车行驶至金山区沈浦泾路、亭枫公路东约 1 米处被执勤民警查获。经对被告人张某标进行血液提取和鉴定，其血液中乙醇含量为2.46mg/ml，属于醉酒驾驶机动车。被告人张某标到案后如实供述了上述事实。另查明，2022年8月，被告人张某标曾因犯危险驾驶罪被金山区人民法院判处拘役2个月1 5日，并处罚金3000元，刑期自2023年4月1日起至2023年6月1 5日止，罚金尚未缴纳。
审 判
金山区法院经审理认为：被告人张某标在道路上无证醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人张某标在法院判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人张某标到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某标认罪认罚，可以从宽处理。根据本案的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照刑法第一百三十三条之一第一款第(二)项、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款及刑事诉讼法第十五条之规定，被告人张某标犯危险驾驶罪，判处拘役5个月，并处罚金5000元，连同前罪没有执行的刑罚，决定执行拘役 5 个月，并处罚金8000元(刑期自2023年 6 月 1 3 日起至 2023 年 1 1 月 5 日止)。
一审判决后，被告人张某标未提出上诉，公诉机关提出抗诉。
抗诉机关及出庭检察员认为，金山区法院对刑法第七十一条“ 前罪没有执行的刑罚 ” 适用错误，导致对张某标决定执行的刑罚错误。原审被告人张某标犯新罪的时间是2023年3月24日，此时前罪的刑罚尚未交付执行，因此前罪不存在已经执行的刑罚，应当将前罪的全部刑期与新罪判决的刑期进行数罪并罚，并根据刑法第六十九条、第七十一条之规定判处刑罚。根据原审判决书载明的刑期，张某标前后两罪实际被羁押的时间从 2023 年 3 月 2 5 日至2023年1 1月5日止，为7个月1 2日，导致数罪并罚事实上适用了并科原则。
上海市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人张某标在道路上无证醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原判定性准确。张某标在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。张某标到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张某标认罪认罚，可以从宽处理。公诉机关的抗诉理由成立，法院予以支持。刑法第七十一条 “ 前罪没有执行的刑罚 ” ，应从新罪犯罪之日起计算，原审法院从判决之日( 2023年6 月 1 3 日)起算前罪没有执行的刑罚，导致适用数罪并罚时决定执行的刑罚不当，应当予以纠正。上海市人民检察院第一分院的出庭意见，符合法律规定，法院予以采纳。辩护人的意见正确，法院一并予以采纳。依照刑法第一百三十三条之一第一款第(二)项、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款，及刑事诉讼法第十五条、第二百三十六条第(二)项之规定，上海一中院判决撤销一审判决；原审被告人张某标犯危险驾驶罪，判处拘役5个月，并处罚金5000元，连同前罪没有执行的刑罚，决定执行拘役 7 个月，并处罚金8000元。
评 析
在本案审理过程中，对于刑法第七十一条 “ 前罪没有执行的刑罚 ” 从何时开始起算，存在不同意见。一种意见认为，应从人民法院一审判决之日起算前罪没有执行的刑罚，因为未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪，被判刑的犯罪分子只有一审判决确定之日，才能确定其 “ 又犯 罪 ” ；另一种意见认为，应从新罪犯罪之日起算前罪余刑，才更加符合立法意旨。新罪犯罪之日是一个确定的时间点，不会因为办案机关办案速度而导致前罪余刑出现差异性，确保刑法适用的平等性和公平性，具有实质合理性。笔者同意第二种观点，具体评判如下：
第一，从法律规定来看，目前并没有明确的法律、司法解释对前罪余刑起算日期予以规定。2001 年 6 月 1 5 日最高人民法院办公厅《关于实施<法院刑事诉讼文书样式>若干问题的解答》中有针对前罪余刑何日起算的答复，认为前罪余刑的起算日期，可以从犯新罪之日起算。在没有相应法律、司法解释的情况下，该解答可以作为法官适用法律、解释法律的参考。
第二，从刑法条文的文义解释来看，刑法第七十一条 “判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的 ” ， 此处强调的是行为的实施之日，而非行为性质的认定之日。只要犯罪分子在 “ 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前 ” 又犯新罪，不论何时发现新罪，不论何时对犯罪分子采取强制措施，也不论新罪的性质何时认定，均应将前罪没有执行完毕的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定进行并罚，也被称之为 “ 先减后并 ” 。唯有从犯新罪之日起算，才能确保前罪存在没有执行完毕的刑罚， “ 先减后并 ” 的并罚方法才有用武之地。倘若从新罪判决之日起算，前罪刑罚可能已经执行完毕，不存在没有执行完毕的刑罚，使得刑法七十一条 “ 先减后并 ” 沦 为 “ 先后并科 ” ，只须单独对新罪定罪处罚。因而，前罪没有执行的刑罚所对应的时间点是犯罪分子又犯新罪时的余刑，而非新罪判决时的余刑。
第三，从刑法适用的平等性来看，刑法的平等性是以刑法的确定性为基础，只有同罪同判、同罪同罚，才能实现社会公众对平等的基本要求，也与罪责刑相适应原则相契合。如果将前罪没有执行的刑罚理解为法院对新罪作出判决时的余刑，这将导致前罪余刑为一个可变的、不确定的时间，甚至出现由于宣判日期不同，导致前罪余刑时间差异的不合理现象。同样，将前罪余刑从新罪立案之日或者行为人被采取强制措施之日起算，亦会出现因办案机关处理效率不同致前罪余刑长短不一。司法实践中，甚至出现办案机关故意拖延立案，等到前罪刑罚执行完毕才对新罪处理的现象。前罪余刑因为诉讼进度这一不可归咎于行为人的原因，而使其承担不利后果，不仅违背数罪并罚的立法意旨，对犯罪分子实行差别待遇，也有违刑法适用的平等性 。
第四，从刑法适用的公平性来看，一般认为，适用 “ 先减后并 ” 的并罚方法时，前罪余刑时间越短，与新罪并罚后实际执行的刑期越长，越不利于被告人；反之，前罪余刑时间越长，与新罪并罚后实际执行的刑期越短，越有利于被告人。对于数罪所判刑种相同，我国刑法规定了限制加重原则，通过对总和刑期减让幅度的伸缩来体现对被告人再犯危险性的评估，体现刑罚特殊预防目的，从而实现有针对性的矫治方案，尽可能地实现对被告人最大限度地刑罚个别化。本案中，原审法院从新罪判决之日( 2023年6月1 3日)起算，前罪余刑时间仅剩余 3 日，与新罪拘役 5 个月并罚，决定执行拘役5个月，前罪余刑全部被新罪刑罚吸收，虽然与刑法第六十九条规定的 “ 应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上 ” 不悖，因为 “ 以上、以 下 ” 均包括本数，但未全面评价张某标的社会危害性、人身危险性和再犯可能性，并在数罪并罚时予以酌情从重处罚，未能体现刑罚的预防目的和教育目的，导致罪刑失衡。
从实际执行的刑期来看，原审法院判决张某标的刑期自2023年6月13日起至2023年11月5日止，张某标于2023年3月24日再次危险驾驶被抓获，加上其判决执行前先行羁押的时间，前后两罪实际执行期间从2023年3月24日至2023年1 1月5日止，为7个月1 3日，而前后两罪刑期总和为7个月15日，相当于适用了并科原则。试想，若原审法院再晚两天以后判决，前罪刑罚已经执行完毕，前罪余刑拘役 0 日与新罪 5 个 月拘役并罚，只能执行新罪的刑罚，张某标等于并科执行前后两罪的刑罚。众所周知，并科原则是报应刑论刑罚思想的产物，简单的刑罚相加并不能真正体现出行为的社会危害性和行为人的人身危险性，进而会导致刑罚裁量公平性的减损。采用并科原则，无法让被告人获得数罪并罚的减让利益，过于严苛，失之过重。而采用限制加重原则，既避免了并科原则可能产生的量刑畸重，又避免吸收原则可能产生的量刑畸轻，在个罪最高刑之上、数罪总和刑期之下的范围内寻求量刑平衡，最大限度地体现刑罚的公正性，贯彻罪责刑相适应原则，也最有利于被告人。因此，刑法第七十一条 “ 前罪没有执行的刑罚 ” ，应从新罪犯罪之日起计算，这样能够保证前罪没有执行的刑罚具有确定性，也最有利于被告人。新罪犯罪之日至判决之日，犯罪分子如果处于羁押状态，无论正在执行前罪刑罚还是新罪的强制措施，均应视为新罪判决执行以前先行羁押的时间，不作为前罪已执行的刑期。
本案中，新罪犯罪之日为2023 年 3 月 2 4 日，而此时前罪尚未开始执行，故前罪余刑为 2个 月 1 5 日，与新罪拘役 5 个月合并执行，按照限制加重原则，在 5 个月以上 7 个 月 1 5 日以下确定决定执行的刑期。考虑到张某标的主观恶性、人身危险性和再犯可能性，并罚时对其酌情从重处罚，决定执行有期徒刑 7 个月。这样既保证前罪余刑的确定性，不因诉讼进程而加重犯罪分子实际执行的刑期，也能够充分体现罪责刑相适应原则。
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编辑：朱 琳排版：熊媛媛审核：刘 畅