北京市高级人民法院民三庭课题组成员：
张晓津，北京市高级人民法院民三庭庭长，法学博士
张璇，北京市高级人民法院民三庭法官，法学博士
储洁强，北京市高级人民法院民三庭法官助理，法学博士
摘 要
数据是数字经济的关键生产要素，其在经营者竞争优势的形成与增强中的作用日益显著。随着市场主体之间的“数据之争”愈演愈烈，如何维护数据市场公平竞争秩序，推动我国数字产业高质量发展，成为司法亟需回应的现实命题。面对数据市场竞争中的多元利益交织，有必要树立秉持保护数据权益与促进数据流通并重的司法理念，并通过反不正当竞争法与反垄断法的协同共治，构建一套既可实现数据权益保护、亦可促进数据流通的规范适用体系。
关键词
数据 权益保护 开放流通 反不正当竞争 反垄断
引 言
数据是数字经济的关键生产要素，是推动我国经济社会高质量发展的新动能。充分实现数据要素价值，既要构建数据产权制度、保护企业数据权益，又要促进数据流通、合理降低数据获取门槛。然而，二者在个案裁判中常难两全。随着市场主体之间的“数据之争”愈演愈烈，如何寻求多方利益的最佳平衡点，维护数据市场公平竞争秩序，成为司法亟需回应的现实命题。对此，本文以保护数据权益与促进数据流通并重为基本理念，以对我国数据竞争案件的实证分析为研究起点，以反不正当竞争法与反垄断法各司其职、协同发力为治理模式，以利用数据实施滥用市场支配地位行为认定的具体规则构建为实践落点，重塑数据市场竞争秩序规制路径，以期为司法裁判提供智识支持。
本文所称“数据”，仅限于可作为生产要素提供给他人持有或利用的数据，包括经匿名化处理的个人信息集合，以及依据《个人信息保护法》第13条可以处理的个人信息；依据相关法律法规不宜进入流通领域的数据，不在讨论之列。本文所称“数据持有方”，是基于合法理由收集、存储数据的市场主体；“数据需求方”，是对数据持有方的数据具有获取或利用需要的市场主体。
一、优位保护数据持有方利益的司法现状检视
（一）宏观观察：对我国数据竞争案件的统计分析
本文依托威科先行法律信息库，在数据库检索的基础上，通过逐案甄别与典型案例补充，筛选出结案日期截至2023年6月30日的数据竞争案件共计29件，并以此为样本池进行统计分析。
1.案件数量整体呈现上升态势，社会关注度持续走高
近年来，我国数字产业蓬勃发展，催生出市场主体间以持有和利用数据为目的的诸多竞争行为。早在2010年，上海汉涛信息咨询有限公司就因旗下的大众点评网被爱帮网利用技术手段长期大量复制其用户点评数据，而将对方告上法庭。2016年前后大众点评网与百度地图数据之争、菜鸟与顺丰数据之争等行业巨头之间的数据争端，则让数据竞争真正进入公众视野，成为法学界热议的焦点问题，自此后数据竞争案件数量整体趋于上升态势。
相较于传统类型案件，数据竞争案件的数量相对较少。但从涉案地域看，此类案件主要集中在北上广深等互联网行业产业发达的地区。因此，数据竞争案件中所确立的裁判标准，往往涉及某行业领域数据竞争规则的形成，且关乎同行业市场主体之间竞争优势的此消彼长，故而案件关注度高、社会影响力大，在短短几年时间内便涌现出一批典型案例。
2.案件类型一方独大，所涉数据覆盖多种新兴行业
当前进入诉讼的涉数据知识产权纠纷，主要表现为著作权、商业秘密、其他不正当竞争纠纷以及反垄断四种类型。因我国数据产权制度尚在孕育阶段，传统民法难以规制数据竞争行为，主张数据构成作品的认定标准较高，主张数据构成商业秘密又需要承担较重的举证责任。因此，《反不正当竞争法》第2条（以下简称原则条款）及第12条（以下简称互联网专条）成为了数据持有方据以捍卫自身数据权益的重要武器。
相较而言，反垄断法对数据要素流通的促进作用较晚为数据需求方所窥见。2017年，海能达通信股份有限公司诉摩托罗拉系统（中国）投资有限公司等滥用市场支配地位纠纷案中，海能达公司主张摩托罗拉拒绝开放设备API端口的行为构成拒绝交易行为，但其此项诉讼理由未获法院支持，且上述被诉行为仍归属于传统行业领域，不具有数据竞争行为的典型特征。另外，在数据不正当竞争纠纷中，有部分被告以数据持有方拒绝开放数据构成垄断为答辩理由，比如淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案、北京微梦创科网络技术有限公司诉云智联网络科技（北京）有限公司不正当竞争纠纷案，但均未被法院采纳。
直至近三年，才真正有数据垄断民事纠纷进入司法诉讼程序：2021年，蚁坊公司以新浪微博运营商微梦公司拒绝数据许可的行为构成垄断为由，向长沙市中级人民法院提起诉讼（以下简称“舆情数据”案）；2022年，从事二手车交易的上海彧菡公司向北京知识产权法院起诉“柠檬查”运营商滥用市场支配地位，此案系国内首例公共数据垄断民事纠纷案（以下简称“柠檬查”案）。据笔者统计，截至目前我国尚未有数据垄断民事纠纷案件审结。
另外，既有数据竞争案件涉及多种新兴行业领域，涵盖了社交平台、电商平台、短视频APP、大数据服务等多个“数字+”“互联网+”行业；所涉数据种类多样，既包括药品、知识、交通、教育、简历等传统类型数据，又囊括了游戏存档信息、互联网用户信息、短视频集等新类型数据。
3.数据持有方诉讼意愿强、胜诉率高，数据需求方多为被动应诉
通览已作出判决的数据竞争案件，绝大多数由数据持有方以“数据保护者”的姿态向试图获取数据的主体发起。并且，数据竞争案件中数据持有方的胜诉率高达86%，其中，判赔金额达百万以上的超过半数，少数案件判赔金额在50万以下。
（二）双向对比：保护数据权益与促进数据流通的热与冷
1.企业数据权益的司法保障机制已趋成熟
虽然立法和学术研究在数据产权与数据交易制度构建问题上仍存讨论空间，但经过多年来司法机关在个案裁判中的不懈探索和诸多努力，通过反不正当竞争法维护企业数据权益的机制已趋于成熟。
对数据竞争行为，法院基本形成了通过反不正当竞争法原则条款或互联网专条兜底条款的准确适用，来规制数据不当获取等行为的可行路径。虽然学术界对上述条款的选择适用、被诉行为正当性的认定标准等问题尚存争议，但法院通过强化案件合议机制、发布典型案例、制定审理指南、出台司法解释等方式，基本保障了前述数据竞争类型化案件裁判尺度的统一。在生效的数据竞争案件判决中，被选树为典型案件的占比65%，且数据竞争案件整体上的改判率明显低于传统类型案件。从行业产业的反馈看，当前的企业数据权益竞争法保护路径亦获得了良好的社会效果。
2.数据需求方的数据开放要求难获支持
数据持有方胜诉率高企的反面，是数据需求方的数据获取难。此种诉讼面向的形成主要有以下原因：一是在数字经济发展初期，数据灰黑产等扰乱行业竞争秩序的行为多发，这类经营主体的数据要求缺乏正当性；而垄断行为的发生率较不正当竞争行为数量少。司法在长期应对数据不正当竞争行为多发态势过程中，一定程度上形成了优位保护数据权益的潜在惯性。二是即便数据需求方对数据的需求具有正当性，其多为中小型公司，而数据持有方通常为大型互联网企业，诉讼双方不论是在经营规范性还是诉讼能力上，都存在客观差距。三是反垄断法虽对利用数据实施滥用市场支配地位行为的认定作出了原则性规定，但司法实践中尚欠缺具体适用规则。
二、数据持有方与数据需求方的利益冲突与协调
（一）重新审视数据市场竞争中的多元利益平衡，适度回调优位保护数据持有方利益的司法理念
1.对数据持有方的数据权益保护应有限度
在现代法治社会，大量纠纷不能简单地归结为权利义务关系，所涉及的许多利益具有异质性，不能作泾渭分明的权利义务的界分或者断出其是非曲直，而更多的是利益衡量或者平衡。实践中，对互联网、大数据、人工智能等以数据为关键生产要素的领域的经营者而言，数据在其竞争优势的形成与巩固中的作用日益显著；对广告、中介等部分传统行业经营者而言，其对数据的依赖度同样与日俱增。既定市场格局的挑战者们，频繁尝试对头部企业提出数据开放要求；而数据持有方出于增强自身竞争力量、维护既得及潜在商业利益的考量，常缺乏开放数据的动力。不同市场主体对数据开放的两种截然相反态度，反映出数据竞争案件中多种利益的交织与冲突。因此，认定数据抓取行为正当性与否，不能回避对经营者利益、消费者利益以及社会公共利益三者的价值取舍和利益衡量；数据的固有属性及其外部性，以及依托数据的相关行业的特点，决定了前述三元利益中后两者的考量占比至少不应低于第一类利益。
若从私益层面考虑，应当维护企业数据权益。因合法原因而持有数据的经营者，其在数据获得、整理与存储等工作中付出努力，其维持数据要素归属现状的要求具有天然的正当性。司法对企业数据权益的有力保障，推动了数字产业的健康发展，对数字经济的巨大正向效应自不待言。
但若综合社会公共利益方面的考量，在国务院明确要求“鼓励产业链各环节市场主体进行数据交换和交易，促进数据资源流通”的背景下，出于保护公平自由竞争、鼓励行业创新或增进消费者福利之目的，司法同样需要抑制企业独占数据的冲动，划定企业数据开放的红线，使得数据要素流通活力维持在必要限度之上，防止对数据持有方利益的保护异化为对数据要素流通的不当阻碍。
事实上，部分法官已经敏锐地认识到特定情形下经营者的数据需求应予支持。例如，在“购物党比价插件不正当竞争纠纷案”中，法院指出，比价工具对便利消费者在网购中做出最佳选择，促进经营者向市场提供质高价低的商品或服务有积极作用，这一商业模式本身具有正当性。对于这类高度依赖电商平台数据的比价软件，如果拒绝其在合理限度内抓取利用数据，将从根本上扼杀其生存机会，无益于电商行业健康发展和消费者福利保障。
2.开放数据并不当然损害数据持有方的商业利益
企业数据开放与企业数据权益保护，并不当然形成此消彼长的关系，在合理制度设计下二者亦可相得益彰。
首先，推动经营者开放数据，不应当简单理解为要求经营者将其数据复制或转移给他人，数据持有方可借助隐私计算、区块链、云存储、API调用等技术手段，有效避免“一次数据开放、永久丧失控制”。事实上，在目前的商业实践中，通过API调用的方式利用他方数据这一模式已经较为成熟，数据持有方可在不改变数据存储现状的同时，实现对象、范围、频次、时段均可精准控制的数据开放。
其次，数据要素流通可为数据持有方带来新的利润增长点。一方面，数据交易是数据商业价值的主要变现场景之一，北京、上海、贵阳等地先后建成数据交易所，京东等头部互联网企业亦已开设线上数据交易中心，数据堂、爱数据、美林数据等企业更是以数据交易作为主营业务，数据持有方可通过提供数据、获取合理对价来赚取利润；另一方面，打破数据壁垒、促进行业数据流通的整体趋势不可阻挡，经营者若一味持保守或观望态度，拒绝开放数据，反而可能错失基于其数据建立商品或服务生态群的机会。
再次，经营者独占数据，可能导致其反垄断合规风险的增高。数据规模累积可能使得经营者因数据集中而具有市场支配地位，并因此诱发垄断行为，异化其基于数据集中产生的优势。而合理限度的数据开放，是防范前述风险的有效途径。
（二）以反不正当竞争法与反垄断法的协同共治，推动数据持有方在合理限度内开放数据
1.以相关法律法规集群共同规制数据竞争行为
在保护数据权益的同时，以法治力量强力推动企业在合理限度内开放数据，已成为各国政府鼓励和保护数据流通的重要手段。例如，欧盟于2022年出台《数字市场法》，作为与反垄断法并行的规范，该法建立了守门人（Gatekeepers）制度，以保护用户个人数据和维护数据开放为目标，要求被认定为守门人的平台企业承担系列义务；英国致力于建立新的契合数字市场的竞争制度，英国竞争和市场管理局指出，若英国不迅速采取行动促进竞争，可能会导致大型数字公司进一步巩固其市场力量，并将传播到新市场，给消费者、企业和更广泛的英国经济带来日益沉重的成本；美国、德国、澳大利亚、日本、韩国等都正在推行和实施相关改革。
我国同样倾向于以市场规制力量增进数据要素流通。现行反不正当竞争法、反垄断法均专设条款回应维护数据市场竞争秩序的实践要求。2022年出台的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》亦明确提出，“合理降低市场主体获取数据的门槛，增强数据要素共享性、普惠性，激励创新创业创造，强化反垄断和反不正当竞争，形成依法规范、共同参与、各取所需、共享红利的发展模式。”
2.充分发挥反不正当竞争法促进数据流通的能动作用
反不正当竞争法与反垄断法的调整对象都是市场竞争行为，但二者定位和功能存在显著差异，在数据市场竞争秩序的形成与维护中，反不正当竞争法与反垄断法具有互补性，要在保护数据权益与促进数据流通之间谋求平衡，需要充分发挥二者协同共治的制度效用。考虑到反垄断法具有强力干预市场竞争的效果，适用时应当秉持谦抑态度。对于试图利用数据限制或排斥竞争，但尚不至于构成垄断的行为，将其置于反不正当竞争法下进行调整，是与制度设计及现实需要相契合的较优选择。
如前文所述，数据不正当竞争纠纷案中数据持有方关于数据权益保护的要求，往往能够获得法院的支持。但这并不意味着，反不正当竞争法在数据竞争秩序规制中，仅能发挥“看守者”的作用。准确适用反不正当竞争法相关条款，其同样可发挥促进数据流通的制度效能。法院可通过对个案中经营者利益、消费者利益、社会公共利益的衡量，综合认定数据竞争行为是否具有正当性，并据此支持经营者在合理限度内的数据需求。例如，在前锦网络信息技术（上海）有限公司诉上海逸橙信息科技有限公司其他不正当竞争纠纷案中，法院认定，单纯依据用户意愿关联其账号并同步其简历的行为不构成不正当竞争。此类个案裁判认定，亦可在相关行业中引导促进数据的有序流通。
3.切实实现反垄断法修法促进数据流通的立法目的
反不正当竞争法的规制对象，仅限于具有不正当性的竞争行为。若数据持有方与需求方在数据开放问题上存在巨大利益冲突，且持有方利用数据已经限制或完全排斥了相关市场的竞争，则此类冲突的解决仍有赖于反垄断法的准确适用。
前文所述“柠檬查”案即是例证。该案中，原告称“柠檬查”持有全国车险信息平台公共数据，在数据的数量和质量上具有天然优势，其他经营者难以进入相关市场。原告作为二手车行业的经营主体，其业务开展高度依赖“柠檬查”车险数据，在政府部门监管要求下，以及二手车消费者需求下，查询二手车车险数据是促成二手车交易的必要步骤。原告认为，“柠檬查”对中国汽车流通协会会员和非会员实施差别待遇，并利用车险数据查询服务收取不公平高价的行为，已经涉嫌滥用市场支配地位。显然，此类纠纷应纳入反垄断法的框架下进行审理。
关于是否应该运用反垄断法强制企业在特定情形下开放数据，正、反方各有拥趸。支持者认为，数据垄断与基于数据的垄断在理论上均可成立，通过反垄断法规制企业的数据开放行为具有正当性；反对者认为，对数据持有方经营行为的强力干预，将会导致对行业投资的抑制和对持有方创新激励的损伤。事实上，任何以公法制度干预市场自主运行的机制，都需要在规制竞争行为与维持市场激励之间寻求平衡。
欧盟促进汽车行业数据开放的治理实践表明，反垄断法及配套法律法规的完善，以及相关执法司法中对垄断行为认定规则的进一步细化和落实，是准确找到数据持有方和数据需求方的利益分界，从根本上解决双方利益冲突的有效途径。为保证独立运营商能够顺畅地获得维修车辆所必需的关键数据，从而继续为消费者提供较为低廉的维修服务，欧盟明确规定，数据持有方应当确保授权维修商和独立运营商能够平等地访问此类数据；汽车供应商若拒绝提供此类数据，则可能构成垄断。
我国2022年对反垄断法进行了修正，在第9条原则性条款中将数据利用视为经营者实施垄断行为可能采取的手段，并在第22条第2款中将企业的数据利用情况作为滥用市场支配地位行为认定的重要考量因素。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》）第14条第1款亦明确提出了平台经济领域必需设施的概念。由此可见，我国反垄断相关法律法规在很大程度上回应了新技术新业态新模式的发展，其强化数据市场竞争秩序规制、优化数据生产要素资源配置的立法目的，应该在行政执法和司法实践中得到贯彻。
（三）体系化适用反垄断法数据相关条款，清晰划定数据持有方的利益保护边界
承前所述，要适度回调司法优位保护数据持有方利益的倾向，应依据个案所涉数据竞争行为的差异，区分适用反不正当竞争法与反垄断法。因数据不正当竞争案件的审理思路和裁判标准相对成熟，而反垄断法新增的数据相关条款的具体适用规则尚不明晰，故下文将研究重点聚焦于后者。
1.提升反垄断法数据相关条款的可适用性
法律的适用应当具有裁判尺度的统一性与裁判结果的可预见性，否则将使得市场参与者无所适从、如履薄冰。现行反垄断法数据相关条款整体上趋于原则。修法当然是解决问题的根本，但规范的表达始终存在滞后性。在规范具体化和明确化的工作尚未完成时，司法应当充分发挥符合客观规律的能动意识，先行探索如何增进前述条款的可用性，准确解释相关条款、合理细化相关规则，使其从“纸面上的法律”成为“行动中的规范”，并与反不正当竞争法在数据竞争案件审理中协同发力，共同促进数字经济中新型竞争秩序的有序形成与良好运转。
2.反垄断法“原则条款”的适用探究
《反垄断法》第9条不仅具有宣示意义，其首次提出数据可构成实施垄断行为的工具或手段，并明确对“利用数据从事垄断行为”作出否定性评价。作为原则性条款，第9条所确立的前述规则可统摄反垄断法其他具体条款，司法审判应当充分认识其实践意义，并在法律适用上“转念”，认可《反垄断法》第9条在特定场景下的可适用性。
原则条款的适用一般有两种方式，一是将其中的原则性规定具体化，例如反不正当竞争法原则条款中“商业道德”的界定，需结合特定行业自律公约或商业惯例进行个案认定；二是引致其他规定，主要适用于条款中无可个案化或标准化的要件，但可结合其他条款的要件进行判断的情形。《反垄断法》第9条属于后者，即需要结合垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等条款予以适用。
3.《反垄断法》第22条第1款的适用探究
《反垄断法》第22条第2款是立法对我国平台垄断行为的出现作出的必要回应。虽然该款规定相关行为主体具体指向的是互联网平台，针对的主要是垄断企业依托、利用其技术优势、平台规则、数据、算法等实施的滥用市场支配地位行为，具有一定的特殊性。但是，从规范体系看，该款所处位置表明其所规制的垄断行为未脱离《反垄断法》第22条第1款规定的行为样态。
判断经营者是否利用数据实施了滥用市场支配地位的行为，仍需在《反垄断法》第22条第1款第7项规定的相应要件框架下，结合第2款之规定进行综合考量。事实上，从已经进入诉讼的此类案件来看，所涉行为特征亦未脱离《反垄断法》第22条第1款的相关规定。例如，“柠檬查”案即涉及第22条第1款第1项中“以不公平的高价销售商品”的行为；“舆情数据”案则涉及第22条第1款第3项规定的拒绝交易行为，以及应适用第22条第1款第7项兜底规定予以规制的平台自我优待行为。
三、拒绝开放数据构成滥用市场支配地位垄断行为的认定
（一）引入新型分析框架，平衡垄断规制与市场激励
1.对我国现阶段经济发展现状的概要观察
鉴于反垄断法具有强烈的公法性质，且国家竞争政策导向对理解和适用反垄断法条款具有较大影响，在完善数据相关反垄断分析框架时，有必要考虑中国经济当前的阶段性特征和中国数字经济的现实状况。平台企业已成长为我国举足轻重的经济主体，其依托所积累的数据资源实现跨界发展、提高经济效率的同时，也容易导致无序扩张，进而冲击公平市场秩序。虽然适用反垄断法对排除、限制竞争的数据竞争行为进行规制实有必要，但在完善数据竞争的反垄断分析框架时，必须把握好方向，反垄断行政执法和司法并非要打压平台经济发展，而是通过限制垄断行为，促进数据资源释放其能效，从而推动平台经济规范健康持续发展。
2.新型分析框架在个案中的选择应用
整体经济福利标准是反垄断法的传统执法标准，但生产和经营者活动的目的均是为了满足消费的需要，因此，保护消费者利益逐渐成为各国反垄断法的重要目标。我国反垄断法在第一章第1条即明确，其立法目的之一为“维护消费者利益和社会公共利益”。因此，在整体经济福利标准之外引入消费者福利标准具有正当性。
值得注意的是，我国反垄断法修法新增了“鼓励创新”作为立法目的，说明“鼓励创新”取向已经从理论共识转化为立法文本。基于此，从静态效率转向动态效率，引入促进有效竞争之准则，并构建“价格分析+有效竞争衡量”的二元分析框架，是反垄断个案中实现竞争与创新之间平衡的可行路径。在“阿里巴巴二选一”垄断行政处罚案中，执法机关坚持传统的反垄断分析框架，在界定相关市场的基础上认定了被处罚行为对平台内经营者和消费者的损害，但与此同时，在认定阿里巴巴公司排除、限制市场竞争时，也将“限制平台经济创新发展”作为处罚的重要理由。
（二）立足涉数据反垄断诉讼实践，破解相关程序难题
1.关于原告资格认定的问题
“十四五”规划纲要明确指出，要建设高标准市场体系，强化竞争政策基础性地位。而原告资格认定标准的与时俱进，是以司法途径贯彻竞争政策基础性地位的前提。随着数据成为关键生产要素和战略资源，平台企业跨界经营成为常态，涉及用户身份标识、生物特征、行为习惯等的海量数据几乎全部聚集到数个大型平台中。反垄断诉讼的主体由传统的经营者，逐步扩展为平台用户作为原告、大型平台作为被告的情形。由此也引发了用户作为消费者，是否可向平台经营者提起反垄断民事诉讼的讨论。
从规范依据的角度，基于《民事诉讼法》第51条、第122条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断纠纷司法解释》）第1条的规定，结合平台用户一般与被控实施垄断行为的经营者签订了用户协议故而具有直接交易关系的事实，作为消费者的平台用户无论是自然人、法人或者非法人组织，均可以作为反垄断民事诉讼的适格原告。例如，在“美团买菜滥用市场支配地位纠纷案”中，原告朱某即美团买菜APP用户。退一步讲，商业模式在互联网时代下发生着巨大变革，市场细分更加丰富，如果接受只有消费者与经营者形成直接交易关系时，消费者才具有原告诉讼资格，将在一定程度上指引垄断性经营者与其上下游制造商或供应商构造交易，以逃避消费者的反垄断索赔，使得反垄断司法变得无效。事实上，我国反垄断相关规范或司法实践亦未排除间接购买者的原告资格。此种观点在田军伟诉北京家乐福商业有限公司双井店、雅培贸易（上海）有限公司垄断纠纷案、缪翀诉上汽通用汽车销售有限公司、上海逸隆汽车销售服务有限公司纵向垄断协议纠纷案中均得以明确。iPhone用户佩珀起诉苹果公司非法垄断苹果应用程序的售后市场案等域外诉讼的观点同样如此。
具体到数据垄断民事诉讼，消费者作为原告的情形通常涉及“大数据杀熟”或平台之间的封禁行为。基于前文论述，其作为原告提起反垄断诉讼具有规范依据。此外，“大数据杀熟”涉及个人隐私问题，平台封禁必然影响消费者自主选择和使用商品或服务的能力和空间。因此，无论是从数字经济时代语境下反垄断法分析框架中的消费者福利标准，还是对具体的垄断行为造成消费者数据隐私利益和自主选择权损害的角度，均不难解释反垄断法具有通过规制垄断行为，保护消费者相关利益关切的法律基础。即使不涉及交易，垄断民事纠纷也应当适度放宽原告资格认定标准的趋势，只要消费者作为被控垄断行为所及的“利害关系人”，就应保障其诉权。
2.关于管辖权确认的问题
根据《民事诉讼法》第29条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第24条、《垄断纠纷司法解释》第4条的规定，垄断民事纠纷案件的地域管辖，可依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷等的管辖规定确定。据此，侵权结果发生地可以作为垄断民事纠纷的管辖连结点。换言之，可依据被控垄断行为产生排除、限制竞争影响的结果地作为管辖连结点。
具体到数据垄断民事纠纷的地域管辖认定，当前的争议主要是在网络环境下确定侵权结果地，是否可能导致“管辖泛化”的问题。通常而言，基于网络平台的特性，数据垄断民事纠纷中的被控垄断行为对市场竞争秩序的影响，通常不限于各被告的住所地或者被控垄断行为的实施地，且其行为后果往往及于原告住所地，并对相关市场内的自由竞争产生影响。因此，在数据垄断民事纠纷中，法院确定原告住所地作为侵权结果地，一般不会导致“管辖泛化”的情况。该观点在“京东诉天猫滥用市场支配地位纠纷案”的管辖异议中得到了法院确认。
（三）纳入“数据”因素考量，细化实体认定规则
1.相关市场的认定
垄断行为的认定，应当以经营者是否具有市场支配地位的认定作为起点。判断数据持有方是否具有市场支配地位，核心是解决相关市场界定问题。同时，相关市场的认定，也对判定被诉行为的法律后果具有重要意义。
“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案”两审法院对相关市场认定结论的差异，反映出互联网、大数据相关产品或服务，相较于传统的有形产品或服务而言，相关市场往往难以明确而清晰地划定。该案一审法院将综合性即时通信服务的相关市场界定为全球市场，继而得出在案证据不足以证明腾讯公司在相关商品市场上具有垄断地位的结论；二审法院虽然维持了原判，但也指出，该案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场。
《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条明确提出，在特定情形下相关市场的界定应当考虑时间性、知识产权、创新等因素的影响。当数据需求方因获取或利用数据受阻，而依据《反垄断法》第22条第1款所列举的滥用市场支配地位行为，对数据持有方提起反垄断诉讼时，应当充分考虑其所需求的数据在其竞争利益形成中所扮演的角色。
首先，应判断数据在相关产业链条中所处位置和所发挥的作用。数据作为新型生产要素，其获取、占有与利用方式均与传统生产要素截然不同。例如，对于人工智能行业，数据的价值在于作为机器自学习的资源，辅助达成AI算法更新迭代的目的；对于电商行业，数据的价值在于其所承载的用户行为信息可作为大数据挖掘的对象，通过精细描摹用户画像，为其广告推广和商业决策提供信息来源；对于车辆维修等传统行业，相关数据获取可能是其提供商品或服务中不可或缺的环节。其次，应当充分考虑互联网时代商品或服务的广泛覆盖性和不同业态之间的互联互通性，依据个案实际情况合理确定相关市场，不可僵化圈定竞争所涉及的商品或地域范围。尤其应当考虑上下游市场间的关联，市场经营者之间基于股权投资或商业合作而产生的联系，以及跨平台效应日益显著的影响。再次，还应当充分考虑高科技行业的激烈竞争态势和行业技术的快速更迭，合理确定界定相关市场的时间性因素。在此基础上，以替代性分析的结论作为相关市场范围的主要确定依据。
此外，双边市场的存在是数据竞争案件中界定相关市场的困难之所在，学界对于该问题的研究仍处于探索阶段。在后续司法裁判中，需要对此领域的最新成果持续关注吸收。
2.数据持有方市场支配地位的认定
垄断行为实施的主体，仅限于在相关市场具有支配地位的经营者。当经营者在相关市场内具有能够控制交易条件的能力，或是具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力时，其实质上已经不受市场竞争机制的制约，可认定其在相关市场具有市场支配地位。认定数据持有方是否具有市场支配地位，应当依据《反垄断法》第22条的规定，还应当在经营者为平台时综合考虑《反垄断指南》第11条列举的多个因素。
需要特别强调的是，应关注数据在数据持有方市场支配地位的形成或巩固中的重要作用。数据资源的获取与积累速度，非传统生产要素可比，经营者只要具备特定技术或数据来源渠道优势，可在短时间内快速累积大量数据。并且，有些种类的数据，天然具有不可替代性，这主要是源自行业巨头的技术或资本优势，或是源自行政管理上的特殊规定。当然，数据与铁路设施、滑雪场地等因历史或自然因素获得不可替代性的设施存在不同，若忽略经济成本和技术水平的客观限制，事实上不存在不可替代的数据。数据的不可替代性，更多是指技术层面或经济层面上的搜集障碍。若以合理投入可获取相关数据，则不应认定构成“不可替代”。
如果这些“不可替代”的数据，恰恰为相关市场上多数竞争者开展经营活动所必需（如前文提及的提供车辆维修服务所必需的数据），数据持有方显然可以凭借其独占性持有的数据资源，获得显著的竞争优势，甚或在相关市场形成市场支配地位。在此类情形下，对于《反垄断法》第23条列举的其他因素的考察可以适度弱化。
3.利用数据从事滥用市场支配地位行为的认定
数据持有方拒绝向需求方开放数据，是否构成利用数据从事滥用市场支配地位的行为，应依据具体案件所涉行为特征，以《反垄断法》第22条第1款为适用起点，结合《反垄断法》第22条第2款中“利用数据”相关规定，以及《禁止滥用市场支配地位行为规定》中相应条款进行综合判断。举例说明，认定数据持有方拒绝开放数据的行为，构成《反垄断法》第22条第1款所称拒绝交易行为，应符合以下要件：
一是数据持有方在相关市场具有市场支配地位，相关认定规则已在前文有所阐述。
二是数据持有方实施了《禁止滥用市场支配地位行为规定》第16条第1款所列举的行为。此要件判断的难点在于相关事实的查明。通过设置高昂交易价格等限制性条件实质上达成拒绝交易效果等行为，客观上具有一定程度的隐蔽性。鉴于数据持有方在商业决策中具有事实上的优势地位，数据需求方往往难以就限制性条件充分举证。因此，个案审理中应当根据具体案情合理分配原被告的举证责任。
三是数据持有方拒绝开放数据不具有正当理由。正当理由包括：开放相关数据将损害网络安全、数据安全或个人信息权益，开放相关数据将使得数据持有方不合理地承担过高运营成本，数据需求方拒绝为获取数据支付合理的对价，数据需求方对数据的获取或利用超出在先约定范围或违反诚实信用原则，等等。
四是拒绝开放数据行为排除或限制了竞争。拒绝交易行为只有在对竞争造成实质性损害时，才会受到反垄断法的规制。潜在竞争者是否可以进入相关市场是判断现有竞争机制是否受损的面向之一。若持有方所拥有的数据对于其他竞争主体而言不是必需的，则市场进入壁垒的强度，或未达到反垄断法应予强力规制的程度。拒绝数据开放是否损害技术或模式的创新，是应予考量的另一重要因素，判断是否构成对创新之损害，需对在后经营者所主张的“创新”进行仔细甄别，实践中不乏其人以“创新”为名行“寄生式”经营之实。
4.数据开放的条件应具合理性
契约自由是当代私法体系的基石，公法对经营者契约自由的干预应严格限定在合理限度内。个案对企业数据开放义务的有或无、开放程度的高或低的认定，可强力辐射相关行业，社会影响力及市场导向作用强。在反垄断法的强力规制下，数据持有方事实上处于被部分剥夺经营自由的不利处境内，若完全无视数据持有方的利益诉求，通过执法权、司法权设置不合理的数据开放条件，将造成对市场价格自调节机制的不当打压，和对市场主体自主经营权的实质剥夺，势必导致数据持有方的强烈抗拒和数字市场参与者的寒蝉效应，进而大幅抑制资本进入数据市场的冲动和热情，在国际化背景下将显著不利于我国数字经济产业的发展。
鉴于此，理应避免不合理的数据开放模式，尽量不改变数据控制权归属，不僵化强迫交易。同时，应综合考虑市场价值、运营成本等因素，令数据需求方为数据的获取、利用支付合理的对价，以减少对数据需求方经济利益或竞争利益的负面影响。
结 语
数据蕴含巨大市场价值和创新动能。促进数据要素流通，优化数据资源市场化配置，是保障我国数字经济高质量发展的关键环节。通过加大公共数据资源开放、提升数据交易制度配套、建设数据要素流通基础设施等措施，固然可在一定程度上丰富市场数据资源供给。但应当看到，引导企业合理有序开放数据，激发数据流通活力，对互联网、人工智能等特定领域中的企业创新发展、消费者权益保护、公平竞争秩序维护等，具有难以替代的作用。据此，司法应适度回调长期以来形成的优位保护数据持有方利益的倾向，清晰认识协调多元利益冲突的必要性，充分发挥反不正当竞争法与反垄断法协同共治的能动作用。在数据不正当竞争纠纷中，通过个案利益衡量明确划定数据持有方的利益保护边界；在数据反垄断纠纷中，通过反垄断法数据相关条款适用的体系化与具体化，合理确定数据持有方的数据开放义务。这既是兼顾保护数据权益和促进数据流通的优选数据市场竞争秩序规制路径，也是司法实践对数字经济时代竞争法相关理论的丰富和再塑。
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