《刑法修正案（十二）》司法适用若干问题探讨——《法律适用》专题学习交流会会议综述
The following article is from 法律适用 Author 本刊编辑 邵晗月
摘要
本文系统梳理了以“《刑法修正案（十二）》理解与适用”为主题的《法律适用》学习交流会中四位专家的主题发言内容及其在答疑环节的交流要点，集中针对《刑法修正案（十二）》的四个方面展开了深度剖析：首先，详述了《刑法修正案（十二）》出台的背景及其立法目的；其次，针对实践中行贿受贿犯罪与民营企业内部腐败犯罪所面临的挑战进行了探讨；再次，对《刑法修正案（十二）》的立法精神进行了深度解读；最后，就《刑法修正案（十二）》的具体司法适用问题进行了研讨。基于四位与会专家的主题发言，本文归纳出相关结论并展望了未来发展方向。
关键词
刑法修正案（十二） 行贿受贿犯罪 民营企业内部腐败犯罪
2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行。2024年1月25日，由国家法官学院《法律适用》编辑部举办的“《刑法修正案（十二）》理解与适用”学习交流会在国家法官学院召开，全国人大常委会法工委刑法室处长张义健、清华大学法学院教授黎宏、北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘志伟、最高人民法院刑二庭三级高级法官段凰参加了这次会议，进行主题发言与答疑交流。《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪的修改与对民营企业内部腐败犯罪的补充完善的理解与适用是本次会议讨论的中心议题。现将四位与会专家的重要观点择要介绍。
一、引 言
（一）行贿受贿犯罪修法背景及目的
党的十九大报告提出“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查，坚决防止党内形成利益集团”，从根本上提升了行贿行为治理在惩治腐败犯罪中的地位。随着反腐败工作的深入推进，党中央对惩治行贿犯罪提出了新的要求。党的二十大报告提出“坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战”，再次重申了“坚持受贿行贿一起查”。同时，二十届中央纪委二次全会工作报告、二十届中央纪委三次全会工作报告中都对从严惩治行贿作出了重要部署，而且都明确提出要完善惩治行贿犯罪的法律法规。行贿受贿是“一体两面”，“行贿不禁，受贿不止”。张义健处长认为，行贿是围猎干部的重要手段，是政治生态的污染源。当前腐败增量仍然在发生，要想实现遏制腐败增量，就要从斩断贿赂犯罪的因果链角度出发遏制行贿。黎宏教授认为，除官员自身的问题之外，行贿同样是造成腐败的根本原因之一，属于“遏源”“断流”的重要部分，要消除腐败增量实现源头治理，从严打击行贿行为是必由之路。
（二）民营企业内部腐败犯罪修法背景及目的
随着我国民营企业的发展，民营企业内部腐败犯罪多发、易发且增速快，其根本原因是民营企业做大之后，民营企业内部的权力分层、分散，各层级的员工都有一定的权力，所有者和管理者逐渐分离，逐渐呈现出与国有企业相同的模式，特别是互联网企业表现的比较明显。张义健处长认为，整个民营企业内部腐败犯罪的形势较为严重，其中大企业的权力分层较为明显，内部腐败问题亟待刑事法律及时应对。
二、问题的提出
（一）行贿受贿犯罪的惩处具有争议
1.行贿受贿并重惩处的争议
有学者认为，在缺乏实证研究的情况下，视行贿是腐败的源头是缺乏根据的。实行受贿行贿同罚，既掩盖了两罪不同的社会危害程度，也不符合社会相当性的判断标准。“受贿行贿一起查”“受贿行贿并重惩处”的观念具体到司法实务中仍然存在一些难题。如果对行贿人简单从重打击，就可能导致其和受贿人一道共同对抗调查，难以突破。就目前的贿赂犯罪调查实务而言，行贿人的举报和口供是侦破受贿案件的主要线索和证据来源，司法机关以宽大处理来换取行贿人主动交代的做法十分普遍。
黎宏教授认为，在许多领域，确实存在行贿人“围猎”掌握资源和权力者，并且“围猎”的手段和方式防不胜防。纵观美国《模范刑法典》、英国《反贿赂法》以及《联合国反腐败公约》都体现了行贿受贿并重处罚的理念，国际范例值得我国借鉴。行贿与受贿之间是互为因果、互为诱因的紧密关系，要认识到放纵行贿最终仍然会滋生受贿，不能因为要查处受贿犯罪就放弃对行贿犯罪的惩处。应当将受贿犯罪、行贿犯罪同时调查，一并收集是否存在具体谋利事项、谋利事项是否正当的证据，同时注重行贿人通过行贿行为获得的不正当利益的追缴、处置等问题。
刘志伟教授认为，为了更有力惩治行贿犯罪，一是需要修改行贿罪构成要素的规定，扩大行贿罪的犯罪圈。一方面，“为谋取不正当利益”建议修改为“为谋取利益”。另一方面，将贿赂的对象“财物”改为“财物及其他好处”或者“贿赂”。二是协调各种行贿犯罪的法定刑。尽管《刑法修正案（十二）》已经提高了一些行贿犯罪法定刑，但从与受贿罪以及行贿犯罪之间的协调性来看，一些行贿犯罪的法定刑仍然偏轻。三是删除对贪污罪、受贿罪规定的特别从宽制度，对行贿犯罪和受贿犯罪均规定特别自首制度。一方面，对于《刑法》第383条第3款针对贪污罪规定的特别从宽制度，应该删去。另一方面，对行贿犯罪和受贿犯罪均规定特别自首制度，采取比其他犯罪自首从宽幅度更大的自首制度，能够激励行贿者或者受贿者主动投案，以提高查获、惩治贿赂犯罪的效率。该制度也同样可以对受贿者发挥作用。
2.司法实践中对行贿惩处偏弱
通过对司法实践中大量的行贿受贿案件进行分析，发现对行贿犯罪判处缓刑、免刑比例较高，存在对行贿犯罪惩处过于宽大，失之于宽的问题。对此现象的原因剖析，张义健处长认为，一是既有的重受贿、轻行贿的观念因素。二是查处贿赂犯罪，高度依赖行贿人的配合。三是对案外因素的考量，出于企业对当地经济社会发展等因素的考虑，对行贿犯罪惩处偏弱。段凰法官认为，一是《刑法》分则对于行贿罪有特别的从宽规定。二是为了维持行贿人证言的稳定性，检察机关提出的量刑建议中缓刑比例很高。三是同一个案件中有的行贿人没有进入司法程序，而有的行贿人进入司法程序，在量刑的时候要进行横向平衡。四是随着对不正当利益的扩大理解，一些行贿案件进入司法程序，适用量刑时要进行纵向平衡。五是从能动司法的角度考虑，行贿犯罪的量刑还关系着经济发展和社会综合问题，需要予以关注。
（二）民营企业内部腐败犯罪内部治理问题突出
《刑法》第165条“非法经营同类营业罪”、《刑法》第166条“为亲友非法牟利罪”、《刑法》第169条“徇私舞弊低价折股出售国有资产罪”是企业中反映最为典型突出的三类背信犯罪。如企业内部关键岗位人员在外另起炉灶，非法开展同类营业转移企业利润，侵犯企业商业秘密、侵占企业的商业资源，或者将商业机会、资源和利益通过各种方式转移给亲友的企业。对此现象，段凰法官认为，很多企业尤其是大型企业，对企业内部贪腐行为的规范越来越严格，企业内部纪检部门通过企业内部机制实现对内部人员贪腐行为零容忍，监督力度甚至不亚于纪检部门对公职人员的监督和调查。但是，实践调研中普遍反映后续在公安机关受理、立案比较难，去人民法院自诉比较难，查找证据比较难，追讨损失比较难，需要立法予以关注。
三、《刑法修正案（十二）》的立法精神
（一）关于行贿受贿犯罪刑事责任完善的立法精神
本次修法主要是为了解决司法实践中惩治行贿犯罪偏弱的情况，以及比较普遍的对行贿、特别是严重行贿不予处罚的情况。行贿罪的最高刑期已经是无期徒刑，在法定刑上已经充分体现了严厉惩治的方针导向，进一步落实党中央对行贿从严惩治的明确要求，要解决实践偏差。本次修改《刑法》第390条，采取的方案是在行贿罪中增加一款作为第2款，规定了七类从重处罚的行贿情形，将中央确定重点查处的行贿行为做出了明确规定，在法律上明确释放受贿行贿一起查的政策要求。
张义健处长认为，本次修改《刑法》第390条增加第2款的意义不简简单单是从重处罚的要求，更重要的是将来在执法、司法环节对七类严重的行贿情形，不能够轻易免除处罚。另外，要处理好《刑法》第390条增加第2款的从重处罚，和原来第2款、第3款的从宽处罚的关系，重点在于监察执法环节对严重情形重点查处，不能轻易不立案不处罚，而是要从严把握。
刘志伟教授认为，要承认行贿的危害程度还是轻于受贿，允许对两者做轻重不同的对待。行贿者和受贿者地位不同，行贿危害轻于受贿，乃社会通识。受贿行贿一起查要贯彻宽严相济刑事政策，要讲究查处案件的方式方法、策略技巧。对于主动交待者网开一面从宽处罚甚至不处罚，应该允许和倡导。受贿行贿一起查政策贯彻在立法、司法中，要做到严密行贿犯罪的法网、保持行贿犯罪的惩处力度、注意妥善运用特别自首制度破解查处贿赂犯罪证据困境。
黎宏教授认为，受贿行贿一起查，不意味着要同样处理。受贿罪和行贿罪在构成上并没有什么实质性差别，而《刑法》中对于行贿和受贿分开规定，且区别对待。即便在重罚行贿的政策背景之下，对于行贿罪还是要考虑单独处理，以加大行贿人主动供述、揭发的积极性，从而有利于打击更为严重的受贿犯罪。
（二）关于民营企业内部腐败行为刑事治理的立法精神
本次修法的总体思路是坚持主要矛盾和矛盾的主要方面，坚持问题导向和实践需要，坚持立法司法环节统筹考虑，坚持小步稳妥推进原则。本次对《刑法》第165条“非法经营同类营业罪”、《刑法》第166条“为亲友非法牟利罪”、《刑法》第169条“徇私舞弊低价折股出售国有资产罪”做出了修改，总体上通过扩大犯罪主体范围扩充了有关构成要件，接下来需要在司法适用当中准确把握立法精神。随着反腐斗争的发展，加强民营企业内部管理，惩治妨害民营企业发展的贪腐行为，《刑法》第165条、第166条、第169条在一定程度上有扩大适用的必要。
张义健处长认为，第一，准确把握《刑法》第165条、第166条、第169条规定的犯罪本质。构成本次修改三个条文的犯罪在前提上要违反法律、行政法规的规定，在行为上具备相应的各条规定的故意的损企肥私行为，在结果上造成公司企业的重大损失，把握住企业内部人员利用职务便利搞非法利益输送、损害企业利益的本质特征，一定要从对构成要件的实质化解读来把握这些犯罪的过程构成，不能形式化、扩大化的认定犯罪。第二，关于违反法律、行政法规规定的认定。《刑法》第165条“非法经营同类营业罪”、《刑法》第166条“为亲友非法牟利罪”的构成要求“违反法律、行政法规”作为认定构成犯罪的前提。需要特别注意，如果相关的同类营业或者相关的关联交易行为，是经过董事会或者股东会，或者经过公司企业同意的，符合公司与企业章程规定的，不构成《公司法》规定的违法行为，也不构成《刑法》规定的违法犯罪行为。《刑法》第169条“徇私舞弊低价折股出售公司、企业资产罪”，徇私舞弊是构成该罪的前提条件，其中包含了违反法律行政法规规定的条件，该罪是故意的徇私舞弊的犯罪。
四、《刑法修正案（十二）》的司法适用
（一）行贿受贿犯罪刑事责任的司法适用
加大行贿犯罪的惩处力度，严惩政商勾结的腐败作为攻坚战的重中之重，坚决打击以权力为依托的资本逐利行为势在必行。
刘志伟教授认为，其一，制定相关规范以建立规范贿赂犯罪诉讼的工作机制、保障贿赂犯罪量刑规范化。做到受贿行贿一起调查、一起审查起诉、一起审判，原则上要对与受贿对合的行贿定罪处罚。另外，行贿量刑活动缺乏规范化，应将行贿罪纳入两高制定的常见犯罪量刑指导意见中。其二，建立各相关部门联动机制，确保行贿者得到法律规定的非刑事处理。需要特别强调的是对行贿者因行贿获得的不正当利益的追回和剥夺，目前在实践中不少人认为此方面缺乏法律依据，无法进行，这个问题的存在是行贿屡禁不止的一个非常重要的原因。其三，将“许诺给予”“提议给予”纳入“给予”范围。对于情节严重的为谋取利益而向国家工作人员“许诺给予”“提议给予”贿赂的行为，可以作为行贿罪处理。其四，不应对“不正当利益”做扩大解释。其五，修改行贿罪的数额量刑标准。行贿罪定罪标准为3万元，但情节严重标准为100万元，情节特别严重为500万元，而受贿罪定罪标准与行贿罪相同均为3万元，但数额巨大标准为20万元，数额特别巨大标准为300万元，两者差距过大，应该调整。其六，对行贿的单位作合规不诉，不应涉及单位中参与犯罪的人员。对单位行贿案件, 可以在认罪认罚的基础上, 对符合合规整改条件的企业, 通过合规整改, 应对涉罪企业负责人员定罪判刑，但对刑罚实行采取有利于其管理企业的灵活执行方式如允许其自由通话、通讯、会见，在企业所在地监狱执行刑罚等措施。其七，特别自首的适用。《刑法修正案（九）》的修改确实不利于行贿罪特别自首制度发挥应有的效果，但不宜为了克服此障碍而超出法律规定的应有含义进行扩大解释。
张义健处长认为，在执法司法环节要加大对行贿犯罪的法律适用，才能够实现惩治行贿犯罪的目标。要解决对行贿案件存在的较为普遍的过于宽缓问题，最主要的在于执法环节妥善把握好查处贿赂的政策。
段凰法官认为，如何在案件审理过程中做到量刑的平衡，是在制定新的司法解释时反复争议、讨论的重点。首先，在《刑法修正案（十二）》之前的司法解释对于行贿罪规定了六项情节，司法解释中这六项情节和《刑法修正案（十二）》的七项情节，其中有大部分是融合的，但是也有些新的规定，是否需要把这七项情节全部规定为构罪的降额和法定刑的升档情节值得讨论。其次，需要考虑司法解释的适用问题，适用了《刑法修正案（十二）》的七项情节降额和升档情节之后，在进入已经构罪或者在本量刑档次的时候，原则上不需要再从重，表述上需要调整。最后，需要考虑实践中可能存在的案件未移送和移送后量刑从重的两极化问题。
（二）民营企业内部腐败犯罪刑事责任的司法适用
张义健处长认为，一是致使公司企业利益遭受重大损失数额的认定以及认定的方法、标准，是今后司法实践中应该进一步总结经验通过司法解释作出规定的重要内容。一方面，不能将致使公司企业利益遭受重大损失的证明交给企业完成，要求企业提供完整的证据。办案部门应当在企业提供线索和协助配合的情况下，依法查证损失情况。另一方面，损失的认定应当与同类营业的开展具有直接关系。同类营业的本质不仅仅是违反一个禁止性、义务性的规定，还在于给其所在企业造成重大损失，有的情况下非法获利的数额可以作为认定企业损失的一个参照。二是在打击民营企业内部腐败犯罪的过程当中，要充分考虑企业的意愿，切实保护企业的利益。执法实践当中，对于企业没有对内部腐败案件报案的一般不宜主动深入企业查案，对民营企业内部工作人员实施相关背信犯罪之后，向企业主动交待犯罪行为，积极退赃退赔，减少损害结果发生，得到企业谅解或者达成和解的，要依法予以从宽处理，情节轻微的可以不作为犯罪处理，要充分考虑企业的实际情况和意愿。三是在打击民营企业内部腐败犯罪的过程中，对于股东内斗案件要慎重处理。企业股东之间内斗、家族成员之间内斗，因此相互揭发或一方股东借公权力打击另一方股东，要避免由此而引发的公权力不当介入企业内部矛盾纠纷的情况。一方面，对于股东内斗案件，对一方股东恶意侵害其他股东和企业利益，进行非法利益输送构成犯罪的，应当追究刑事责任。另一方面，对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷要加强甄别，注意把握好犯罪界限和民刑交叉的法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常的生产经营活动，防止将民事纠纷、经济纠纷当做犯罪处理。还有一方面，对小企业、家族企业当中由于日常管理不规范、企业财产个人财产混同、界限不清等产生的涉及股东家族人员之间揭发的犯罪案件，要注意结合犯罪产生的原因、情节和危害等依法妥善处理。
段凰法官认为，在司法审判实践中民营企业相关人员作为犯罪主体的案件，需要注意以下几点。第一，充分尊重民营企业的意见，防止刑事手段介入股东公司内部的纠纷。根据法律和行政法规的前置性规定，进行实质性的社会危害性判断。第二，对国企和民企的犯罪要注意区分把握，两者在分则规定的构成要件本身存在一定的区别。比如对于非法经营同类营业罪，对于国企而言，相关主体只要获取非法利益，可以认为已经侵犯了公权的不可交易性和公务活动的廉洁性。而根据《刑法修正案（十二）》的明确规定，民企的相关管理人员构成非法经营同类营业罪的，必须是致使公司和企业遭受重大损失。第三，司法适用上应当体现不同的政策。对公职人员腐败的零容忍是我们百年大党的庄严承诺，对公职人员和民企的廉洁要求是不一样的，如为亲友非法牟利罪，公职人员的行为在程序上不具备国企事业单位所要求的正当性，则认为职务的廉洁性已经受到侵犯，亲友非法获利的，就具备了刑事处罚的责难基础，但这种理解不能适用于民营企业。
五、结论与展望
本次学习交流会主持人、国家法官学院教授袁登明认为，本次学习交流会围绕《刑法修正案（十二）》在立法诠释、执法实践与司法适用三个维度展开了全方位且深层次的探讨，揭示了刑法学未来研究的前沿课题与重要进路，为构筑更为精细的刑法解释体系、优化刑事法治实施环境及提升司法裁量精确性指明了持续探索的方向。本次会议内容尽管已具有一定的深度与广度，但尚有待于进一步开掘和完善。
张义健处长认为，如何攻破贿赂犯罪案件查办的难点，改变过于依赖行贿人口供的情况；如何完善证据收集办法和证据认定标准；立足行贿的原因，如何加强综合治理等问题，亟需进一步研究。刑事政策指导刑事立法，刑事立法必然反映刑事政策的要求，体现刑事政策。惩治行贿犯罪刑事政策的调整，必然影响反映到刑事立法当中。为进一步贯彻落实党中央决策部署，适应刑事政策的调整，为打击惩治行贿受贿犯罪需要进一步完善立法。
段凰法官认为，最高人民法院、最高人民检察院正准备出台关于非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪的司法解释，力求和相关公职人员犯罪的定罪量刑达到平衡。除此以外，最高人民法院持续推进涉案企业合规制度改革，保护民营企业的健康发展，推进法治化营商环境的建设。