王天玉：新就业形态劳动基准的内在逻辑与规范要点
作者 | 王天玉，中国社会科学院法学研究所研究员、社会法室副主任。
劳动基准是强制性基本劳动条件保障制度的总称，旨在通过劳动报酬、工作时间等方面的法定标准建立社会化的劳动权益底线。在典型劳动关系领域，劳动基准是缔结劳动合同的前置性强制要求，不允许用人单位和劳动者以合意的方式排除或变更。但随着数字技术和平台经济的快速发展，劳动形态和劳动组织模式发生了根本性变化，以外卖送餐、网约车、即时配送等服务为代表的新就业形态突破了既有劳动规范体系，将传统灵活就业升级为规模化、行业化的平台用工，同时也凸显了新就业形态劳动者劳动基准保障的短板。有关网约车司机工作时间过长、平台抽成比例过高、外卖骑手配送算法管理过严等热点事件频出，引发了广泛的社会关注。
新就业形态劳动条件保障问题的成因主要有三方面：首先，平台用工商业模式创新导致劳动基准制度空白。大量新就业形态劳动者以众包劳动等灵活就业方式参与平台用工，可自主决定是否工作、工作时间地点以及工作量，超出了现行劳动法的调整范围。《人力资源和社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号提案的答复》指出，新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的“企业+雇员”模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围。
其次，平台用工算法对劳动过程的改造会增大劳动强度失控风险。这种风险的突出表现是外卖算法在商业逻辑的驱动下追求最优劳动效率，形成了所谓的“最严算法”和极限竞争。劳动者面对“算法黑箱”无从知悉算法自动决策所推送的任务设定依据，只能被动接受并转化为突破合理边界的任务劳动强度，连续接单可能导致过度劳动，并将平台用工风险外溢到交通安全等公共领域。
最后，平台用工的定价权缺乏规制催生劳动时间不断延长的趋势。由于平台用工具有基于需求的任务化特点，劳动者易于在持续接单过程中产生对平台的依赖，既有通过“多劳多得”增加收入的需求，也有提高积分排名以获得平台内市场竞争优势的动机。在平台掌握定价权的基本设定下，“单价既定”形成了工作时间与收入水平的对应关系，劳动者因收入目标产生了长时间工作的意愿，进一步推高平台用工整体的劳动强度。
面对现实问题，如何建构新就业形态的劳动基准形成了两种方案：一种方案是将现行针对典型劳动关系的工资、工时等劳动基准直接适用于新就业形态；另一种方案是不套用现行劳动基准规定，而是基于新就业形态的灵活性、独特性建立相应的基本劳动条件保障制度。两种方案的评析与取舍应考察现行劳动基准与新就业形态的适配性，亦即二者的内在逻辑是否具有一致性。
现行劳动基准是通过对劳动者受拘束下劳动条件的保障实现对用人单位决定权的控制，用人单位为营业利益而拘束劳动者之对价和时间须限定在合法范围内，确立了劳动基准与人格从属性的对应关系，并在规范上形成了法定标准强制修正劳务交易中意思自治的边界。据此，可从两个层面来审视劳动基准：在个体层面，用人单位与劳动者之间的意思自治空间受到限制，劳动基准的强制性效力排除劳动关系双方以合意方式就其放弃或变更的可能，劳动合同只能是在最低工资之上及最高工时之下约定劳动条件，否则将构成用人单位违反法定义务；在社会层面，劳动基准具有生活保障功能，例如工资不仅是劳动的评价，也基于日常生活保障的考量，以生活水准、物价指数等为指标。
此处的“劳动”特指“从属性劳动”，即劳动基准建立在劳动关系之上，劳动关系区别于其他劳务给付关系的根本特征是劳动者在用人单位的拘束下给付劳务，并且这种受拘束劳动状态因一定时间的持续性形成了人格性结合。人格从属性使得用人单位有权在劳动合同期限内独占劳动者给付具体劳动的可能性，而在此期限内，劳动力依其自然属性必然不断消耗，不能储存、累积，劳动者获取生活来源的时间与机会也随之流逝。因而，用人单位在劳动条件方面的保障义务与其对劳动的拘束、独占与支配权利相匹配。
在用人单位拘束劳动的结构中，正常劳动与劳动定额形成了“相互界定”的关系：经抽象的一般技能水平劳动者在单位时间内正常劳动能够完成的工作量为劳动定额，某一个具体的劳动者在单位时间内完成了劳动定额则为正常劳动。正常劳动与劳动定额可以测定或量化，或者说劳动者在受拘束状态下给付劳动的过程可以测定或量化，这是用人单位劳动管理和业绩考核体系的产物，默认前提是劳动者须服从用人单位规章制度等管理要求。如果劳动者有权不服从管理流程、没有任务要求，则正常劳动和劳动定额几乎是无法量化的，也可以说是不可测的。
反观实践层面，新就业形态区别于典型劳动关系的根本特征是灵活就业，并且是网络环境下更为灵活的平台用工。新就业形态劳动者在灵活就业状态下可以随时开始或停止工作，亦可以在极短时间内从一个平台转换到另一个平台工作，还可以根据自身状态加快或放缓工作效率和频次，雇主义务法理中的劳动拘束、独占、支配与持续可能都不存在。这一现实变革从学理上分析，新就业形态引发的劳动变革使劳动者在网络技术赋能下脱离组织化劳动过程控制，以个人状态通过平台直接参与社会分工，凭借劳动成果获得报酬。劳动形态表现为连续完成特定工作任务，并且这种连续性可以随时停止、中断或恢复。
劳动形态的变革要求劳动条件保障制度发生相应的变革。现行劳动基准通过正常劳动和劳动定额控制劳动过程的机制已难以适应平台用工，平台用工劳动基准应从过程控制转向成果控制。这一制度转变仍遵循均衡工作量的宗旨，保障劳动者以可负担的体脑劳动力消耗，在合理时间内获得正常生活水平的报酬，并须在劳动者具有完全不同于劳动关系的灵活就业自主性基础上，升级“正常劳动”和“劳动定额”的规制理念和机制，通过任务计量施加工作总量控制。
任务计量型劳动基准旨在因应承揽社会化及由此形成的经济性结合关系，将新就业形态劳动条件保障的逻辑起点从雇主义务型劳动基准的人格从属性，转向以任务成果计算对价的经济从属性，基于经济从属性导致的弱者性构造保障制度。此项基于经济从属性的劳动基准制度将在“民法—劳动法”的二分法结构外，将“民法做加法”的保障理念表达为具体规则，并在法理上实现两个基本要点修正：其一，契约自由原则的再限定。新就业形态劳动者虽然以灵活就业方式参与平台用工，但其与平台之间连续缔约和履行承揽合同的契约自由将被限定。平台对任务单价的设定不能自由行之，而须遵循集体协商等劳动议价程序。劳动者完成任务的连续性和总量亦不再完全由其个人决定，其与平台之间抽象意义上可以无限连续发生的承揽关系将因任务计量基准而停止。其二，灵活就业组织者的保障义务。对于平台用工所塑造的灵活就业，无论是自治型平台还是组织型平台，均是该劳务交易体系的核心，能够基于数据和算法把握劳动者完成任务的劳动强度和工作总量，尤其是组织型平台还有工作调度和任务定价的权利。据此，任务计量型劳动基准须设定平台作为灵活就业组织者的保障义务，合理确定任务单价并检测劳动者连续工作的劳动强度和任务总量。
新就业形态劳动基准应以任务承揽为内容的劳动形态为基础，在规制模式上将“正常劳动”转变为“正常定价”；“劳动定额”转变为“任务总量”，进而从两个层面规制劳动条件：一是单个任务的劳动对价，二是一天内任务的连续性及总量。平台用工下任务单价与工作时间具有互动关系，二者统一在全天收入预期目标之下。平台有能力依托大数据测算完成单个任务的一般性劳动强度，据此建立任务总量及劳动强度的梯度控制和提醒制度，并进行多平台就业情形下的工作总量弹性控制。通过引导新就业形态劳动者建立理性的收入预期、限定大型平台的任务连续性及总量，将多平台就业的合计工作量控制在一个相对合理的区间内。在平台算法治理方面，平台用工算法规则应在公开的基础上进一步提升透明度，将“算法公开”与平台解释义务整合为“算法知情”，并在个体知情的基础上借助集体协商制度建立集体同意规则。
今年政府工作报告提出，分类完善灵活就业服务保障措施，扩大新就业形态就业人员职业伤害保障试点。人力资源和社会保障部印发《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》等，基于劳动关系、民事关系和不完全符合确立劳动关系情形的“三分法”分类实施新就业形态基本劳动条件保障，探索符合我国平台用工特点和规律的劳动基准制度。着眼于未来，新就业形态劳动基准应在劳动基准立法中采取“独立专章”的制度建构路径，构成为劳动“二分法”向“三分法”制度转型的组成部分。