刘贵祥：关于新公司法适用中的若干问题（下）
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刘贵祥
最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官
作者注：新公司法颁布后,引起社会广泛关注,学界及实务界为正确实施新公司法,多有讨论,笔者认真倾听各方面意见后很受启发。本文更多从实务操作层面结合原公司法司法解释修改提出一孔之见,难免有顾此失彼或以偏概全之处,不足为据。本文意在提出问题,引起研究者的注意,以期在不断讨论研究中从实务层面凝聚更大共识,切实提高司法解释的针对性、可操作性。
文章刊发在《法律适用》2024年第6期，以下为节选内容。
因文章篇幅较长，为方便阅读，已略去原文注释。
摘要
新公司法在完善公司资本制度和公司治理结构，加强股东权利保护，强化控股股东、实际控制人和董监高责任等诸多方面的制度创新亮点纷呈、可圈可点。人民法院在准确适用新公司法和清理修改有关司法解释过程中应就此次修订涉及的几个主要问题予以重点关注。关于新公司法修订条款能否溯及适用，需要进行系统梳理、分门别类，在遵循“法不溯及既往”原则和有利溯及规则的前提下进行综合考量判断。关于股东出资责任体系，对新增加的股权、债权两种非货币出资形式在实践中可能遇到的问题，股东之间、股东与董事之间的出资责任关系以及股东出资责任与债权人保护之间的关系等问题还需在司法实践中研究解决。关于股东权利，对于代持股合同的效力应按民法典关于合同效力的规定进行判断，名义股东处分股权属于无权处分，交易相对人可依善意取得制度获得保护；在“一股二卖”时，对新公司法第34条股东登记对抗效力的理解不能囿于惯性思维，还需进行深入思考；股东利润分配请求权的实现路径有待进一步明确和深化。关于公司治理，应重点就董事对第三人责任、横向法人人格否认、股东代表诉讼、关联交易等问题予以关注。关于公司清算，新公司法作了较大调整，应准确理解和适用关于清算义务人、利害关系人的范围以及清算义务人责任和清算组成员责任等规定；在公司陷入僵局时，人民法院强制解散公司应持慎重态度，尽量以调解方式支持当事人以更为妥当的方式解决分歧。
关键词
新公司法；溯及力；出资责任；股权代持；股权转让；董事对第三人责任；股东代表诉讼；关联交易；清算义务人
公司法自1993年颁布以来，先后进行了六次修改，2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过公司法（以下简称“新公司法”），是继2005年修订后的第二次全面系统修订。此次修订，坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党中央重大决策部署，立足中国国情，深入总结实践经验，吸收司法实务、证券金融监管实务、市场监管及公司登记实务的有益成果，广泛征求社会各方面意见，平衡不同利益主体的诉求，凝聚社会最大共识，体现了科学立法、民主立法、依法立法，是习近平法治思想的生动实践。新公司法在完善公司资本制度和公司治理结构，加强股东权利保护，强化控股股东、实际控制人和董监高责任等诸多方面的制度创新，亮点纷呈、可圈可点。对于深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度，完善产权保护制度，持续优化营商环境，激发市场创新活力，加快发展新质生产力，扎实推进高质量发展，具有深远的历史意义和重大的现实意义。
法律的生命在于实施。新公司法颁布后，人民法院应当把工作重点放在学习、理解和实践应用上。通过有针对性的专题培训和研讨，及时掌握新公司法的变化，公正高效审理好涉公司纠纷案件。同时，还要根据新公司法对五个现行的原公司法司法解释进行全面清理和修改。在清理和修改过程中，要以习近平法治思想为指导，坚持好运用好蕴含其中的立场、观点和方法。一是坚持问题导向，立足司法实践需求，解决公司纠纷案件审理中的突出问题，为人民法院适用公司法释疑解惑，统一裁判尺度，增强社会对司法的可预期性，发挥司法解释诉源治理、减少纠纷、前端化解矛盾的功能。二是坚持系统观念，确保司法解释与立法精神、立法目的、立法价值取向乃至具体规范保持高度一致性，把握好新公司法具体条款规则之间的关系、新旧公司法之间的适用关系、新公司法与民法典、证券法、企业破产法以及强制执行法律制度的关系。三是坚持守正创新，把新公司法适用与中国特色现代企业制度发展变化、中国优秀传统法律文化、中国经济社会现实情况相结合，强化“防止程序空转，实质化解矛盾纠纷”意识，实现“三个效果”的有机统一。基于上述基本考量，本文拟对原公司法司法解释清理修改中应把握的几个重点问题，进行初步探讨，供研究参考。
四、关于公司治理问题
公司治理是保证公司利益相关者权益的一整套法律制度安排，历来是公司法理论与实践的关注点，新公司法也对公司治理问题作了比较大的修改完善，在公司诉讼实务中需要重点研究的问题有以下方面。
（一）关于董事对第三人责任
新公司法对董事的忠实义务和勤勉义务从多角度进行了浓墨重彩的修改完善，着力点在于进一步界定忠实义务、勤勉义务的基本内涵；对关联交易的进一步规制，包括扩大关联方的范围，增加公司决议前对关联交易事项的信息披露义务，增加关联董事表决回避制度，等等。除此之外，更为引人瞩目的修改是分别在新公司法第180条、第192条规定了事实董事、影子董事制度，第191条规定了董事对第三人责任。事实董事、影子董事制度重在解决实践中出现的无董事之名的控股股东、实际控制人行董事之实的问题，以及无董事之名通过幕后操控董事而操控公司的问题，具有很强的实践针对性。事实董事与影子董事的规定尽管均是以课以双控人对公司的信义义务为基本趣旨，但存在差别。前者是双控人直接行使本应由董事行使的职权，实际执行公司事务，应像董事一样对公司负有信义义务，其与名义董事的责任关系一般不应界定为连带责任，而是根据各自对公司应负的信义义务对公司承担责任。如果双控人在公司经营管理中实际取代了董事，名义董事谈不上责任可言。影子董事则不同，实控人需要通过操控董事、指示董事，借助董事职权损害公司、股东利益，构成共同侵权，二者对公司、股东承担连带责任。那么，新公司法第191条所规定的董事对第三人责任与影子董事、事实董事责任是否存在关联性，殊值探讨。笔者认为，从体系解释的角度而言，无疑存在关联性。在一般董事依据新公司法第191条应该对第三人承担赔偿责任的情况下，作为事实董事、影子董事的双控人同样应对第三人承担责任。这相当于在双控人与第三人之间通过事实董事、影子董事制度架了一个桥梁，直接发生法律关系。如果说，控股股东滥用控制权损害债权人利益走法人人格否认之路往往因举证、法官过于谨慎等原因，而无法实现或难以实现其诉讼目的的话，综合运用董事第三人责任制度及事实董事、影子董事制度，可谓为追究双控人滥用控制权相应民事责任开辟了一条新的路径。当然，实践中也必须严格把握适用条件。就董事对第三人责任而言，第191条单独成条，而未依附于其他特定的公司对第三人承担责任条款，应当理解为董事对第三人责任的一般性规定。我国公司法规定了许多董事责任条款，比如新公司法第51条第2款、第53条第2款、第163条第3款、第211条、第226条等。在董事责任条款中，凡是因董事责任导致公司对第三人承担责任的，一般即可引用第191条。适用该条款存在的几个问题是：
第一，董事对第三人责任的法律机理是什么。按新公司法第191条规定，董事、高管执行职务给他人造成损失是董事对他人承担责任的逻辑起点。一般情况下，董事因执行职务对外发生关系类似于职务代理，其职务行为就是公司行为，所产生的法律后果也应由公司来承担。当董事违反对公司的信义义务，不正当执行职务时，同样如此。从民法典第62条、第1191条第1款的规定看，无论是公司法定代表人，还是用人单位工作人员执行职务给他人造成损失的，均由其所在的组织体对外承担责任，而后追偿。新公司法第191条所规定的假定条件，与民法典这两条规定几乎没有差别。我们需要回答的是，为什么法人（用人单位）在对外承担责任后可以向法定代表人（工作人员）追偿？因为公司因对外承担责任而产生损失，而这一损失是法定代表人或工作人员的过错造成的。过错体现在作为管理者、执行工作任务者通常应有的注意义务，亦即以勤勉义务为主的信义义务。新公司法第191条在假定条件未有任何实质性差别的情况下，让董事对第三人直接承担责任，只能理解为把其本应对公司承担的责任转换为或扩展到了第三人。概言之，董事对第三人责任的责任基础未发生变化，还是基于对公司的信义义务。法律出于强化董事责任意识及更好地保护债权人利益的考量，规定了在特定情况下将董事对公司责任转换为或扩张为对第三人责任，此为一种特别法定责任。一种观点认为，这加重了董事责任，可能产生“寒蝉效应”，其实不然。理论和实践共识是，董事在新公司法第191条的假定条件下，起码公司应就产生的损失向过错董事追偿，其对公司承担责任的大小与对第三人承担责任的大小是一致的，何谈加重了董事责任。持此种观点者，关于公司可能不予追究或免除董事责任的假定，反而恰恰说明这一条款强化责任意识的功能。董事违反勤勉义务，应当担责，应当弥补公司的损失，而公司利益又关系股东、其他债权人等利益相关者利益。不追董事之责，就意味着利益相关者的间接利益受损。因此，董事第三人责任不是加重其责任，而是使法律规定的董事本应承担的责任通过这一机制落到实处。兼而得之的是，对受损失的第三人多了一层权利保障及受偿机会。特别是在公司无偿债能力的情况下，对造成损失的第三人更具有实际意义。实践中，“穷庙富和尚”的事例并不鲜见。新公司法增加这一条款具有很强的正当性和实践针对性，属于公司法修改的一大亮点。基于上述分析，也可以认为，董事第三人责任的构成要件应与董事基于勤勉义务对公司责任的构成要件基本相同，只是过错程度存在差别，即必须在董事对执行职务有故意或重大过失时才对第三人担责。比如，明知法律有禁止性规定，明知超权限依然为之。
第二，董事对第三人责任适用于什么情形。董事执行职务给第三人造成损失无非是两种情况，一是侵权行为，二是民事法律行为。共识性观点是新公司法第191条适用于公司对第三人的侵权行为，而是否适用于公司对外的民事法律行为或者说合同行为存在分歧。笔者主张包括合同行为。事实上，单纯的侵权行为并不多见。比如，董事驾车去进行业务谈判发生交通事故，给他人造成损失；公司违法侵占他人财产等等。公司对外交易中的合同行为给他人造成损失，如果是董事违反勤勉义务的结果，也应当适用新公司法第191条。比如利用合同欺诈，故意违约等等。有人担忧，如公司的合同行为给他人造成损失，就由董事对第三人担责，会给董事正常履职带来无法排解的困扰，这有一定道理。但董事承担责任的前提是其执行职务有故意或重大过失，正常履职、正常的商业判断，不应包括在内。把新公司法第191条限缩到公司对第三人的侵权行为会使这一条款的实践意义大为缩水。当然，第三人与公司的交易，动辄把董事拖进诉讼，影响公司机关的正常运营，也背离了这一条款的初衷，甚至与公司法的基本原理相左。比较合理的办法是，在不完全排除公司与第三人的合同行为适用新公司法第191条的情况下，限定特定适用的情形，尤其是在新公司法适用的初级阶段，仅列举出比较典型的情形为宜。
第三，董事对第三人责任是连带责任还是一般赔偿责任？从新公司法第191条关于“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”的文义表述看，董事与公司的责任关系，不是连带责任；从公司法修订的过程看，公司法修订草案第一次审议稿第100条用的是连带责任表述，最终删除了这样的表述而改为“也应承担责任”。似也可得出立法上排除了连带责任的适用的结论。从上述分析的董事对第三人责任的法律机理以及责任基础看，董事对第三人责任应理解为补充赔偿责任，即先由公司承担责任，董事在公司不能承担责任范围内承担补充责任。至于是否再加上“按其过错程度”因素，笔者认为不加为妥。因为董事第三人责任是以故意、重大过失为前提的，这已表明了董事的过错程度。
值得注意的是，新公司法第191条与其他相关条款的关系如何定位。本条款是董事对第三人责任的一般性条款，是否意味着其相对于其他法律以及公司法其他条款属于一般性规定？比如，相对于民法典第62条的规定、新公司法第11条第3款的规定是什么样的关系。笔者认为，新公司法第191条相对于这两个条款，属于特别规定，应适用立法法关于特别规定优于一般规定规则。道理在于法定代表人要么是公司董事，要么是高管，为什么一般董事、高管可以对第三人直接承担责任，而法定代表人不可，从常理上似说不通。从民法典、公司法的立法历程来看，民法典总则涉及公司法人问题，基本上承担了公司法一般规定的功能，而公司法修改时总则部分有意识地与民法典保持了一致，但在分则中对董事责任问题作了特别规定。因此，还是把新公司法第191条与第11条的关系界定为特别规定与一般规定的关系为宜。对此，从理论上、实践上都有在深入研究的基础上予以澄清之必要。
（二）关于公司法人人格否认
对公司法人人格否认，原公司法第20条的规定为司法实践提供了法律依据，针对在适用中存在的问题，九民纪要从适用人格否认制度的基本规则到各种人格否认具体情形作了较为系统的规定，更重要的是有针对性地规定了双控人控制之下的姊妹公司的人格否认问题，即横向人格否认。新公司法第23条第2款基本予以吸收。但是该条款把双控人限于控股股东，是有意为之，还是技术性原因？有观点认为，此为立法中有意限定，排除实际控制人滥用控制权情况下法人人格，因为实控人毕竟不是股东，以实控人滥用控制权否认法人人格对股东不利。但是，从整个公司法关于滥用控制权问题的规定看，基本有实控人的身影，单此处未作规定，似理由不足。一则实践中实控人滥用控制地位损害公司、公司股东、债权人利益的情况屡见不鲜，不能对此熟视无睹；二则实控人虽非名义上的股东，但要么是实际股东（股东乃其替身），要么是股东的利益一致人，否则，何以无缘无故地能够实际控制公司；三则在“横向否认”的情况下，实控人往往是导致人格否认的“操盘手”，不让其承担连带责任反而对股东更不利。新公司法第21条对滥用权利的主体表述与第23条是一致的，即都表述为“股东”。由此，可以认为，此处未规定实控人滥用控制权不一定是有意而为，可考虑作扩张性解释。在原公司法司法解释修改时，应深入研究立法本意，并注重实践效果。
对于滥用控制权如何界定，需总结实践经验进一步提炼，比如，行使控制权未遵守法律或公司章程规定的程序，行使控制权不符合比例原则，行使控制权造成不当公司资产转移，减损公司利益及对其他利益相关者等等。实践中，企业集团各成员公司受处于主导地位的母公司的统一管理，并由此产生替代市场机制的交易内部化效应，给企业集团整体带来交易成本低、效率高、利润高的竞争优势。比如，母公司往往利用财务中心等管理机构在下属公司之间调配资产或资金，这不能简单地判断为滥用控制权，关键在于是否属于经营性调配，在成员公司之间是否形成了借贷关系或其他交易关系，是否有清晰的财务往来账目。如果存在不公平的调配，可按合同法、公司法等其他制度解决。此外，国有企业有更加严格的管理规定，其上级企业或控股股东为防止国有资产流失，依法行使管理职责，应视为正当行使控制权的行为。
在公司破产程序中，往往采取关联公司实质合并破产的方式，对此必须以法人人格高度混同为标准，而人格混同是人格否认的一种极端情况，不能把人格混同与其他滥用控制权人格否认的情形混为一谈。一般的人格否认，导致控股股东、实控人对公司债务承担连带责任，或姊妹公司之间承担连带责任，公司破产时，管理人可以基于人格否认向其提出对公司债务承担连带责任的请求，而不应作为合并破产的依据。要合并破产，需证明母子公司、姊妹公司存在财务边界不清，财产混同、业务混同、人员混同等情况。当然，人格混同，并不以人财物均混同为必要，但财务边界不清，财产混同是不可或缺的条件。
（三）关于股东代表诉讼
新公司法第189条在原公司法对股东代表诉讼规定基础上，增加了母公司股东对董监高或他人侵犯全资子公司权益可以提起代表诉讼的规定，形成双重股东代表诉讼制度。另外，新公司法对治理模式的变化，也影响股东代表诉讼前置程序的判断，如何因情而变？当然，还有一些原公司法制度下遗留的争议问题，均需在司法解释修改中予以回应。比如，在他人侵犯公司利益股东提起代表诉讼情况下，对他人提起代表诉讼的范围存在争议，需深入研究考量。
1.关于提起代表诉讼的原告资格问题。在原公司法制度下，对股份有限公司股东提起代表诉讼的资格，采取持股数额及持股时间的双重限制，已形成实践共识，意在防止滥诉；对有限责任公司股东提起股东代表诉讼的资格未予限制，主要是考虑在其人合性要求之下，取得股东资格需半数以上股东同意，一般无股东滥诉之忧。实践中争议的一个问题是，股份有限公司股东提起代表诉讼是否坚持“当时持有股份原则”，亦即股东是否只能对持股之时或持股之后发生的对公司的侵害行为提起代表诉讼。持此意见者，主要是基于防止“购买诉讼”的考量，避免公司之外的非股份持有者发现公司董事等有不法行为后，为提起股东代表诉讼而购买一定数额的股份。原公司法司法解释对此未予解决，九民纪要第24条规定现股份持有者对持股之前发生的损害公司利益行为可以提起代表诉讼。主要理由是在双重限制之下，“购买诉讼”要付出高昂代价，基本能起到抑制滥诉的作用。对有限责任公司来说，我国公司法人合性规则使“购买诉讼”亦非易事。由此看来，以修改原公司法司法解释并吸收九民纪要的此规定为宜。
2.关于股东代表诉讼的前置程序问题。新公司法下公司治理结构有了重大变化，允许公司对治理模式进行选择。根据新公司法第69条、第83条、第121条、第176条等规定，任何公司都可能选择不设监事会或者监事。其中又分为两种情形：一种是依据公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权；另一种情况则是为了适应小公司经营灵活性和降低管理成本的需要，简化公司组织机构设置，允许规模较小或者股东人数较少的有限责任公司经全体股东一致同意可以不设监事会和监事。未来的公司治理模式根据履行监督职责机关的不同，可能存在数种治理模式，体现在股东代表诉讼上，其前置程序等问题需要因应这一变化进行相应调整。
首先，在不设监事会而设置审计委员会的情形下，股东发起代表诉讼时应当向审计委员会请求还是可以直接诉讼？对于这一问题，笔者认为，审计委员会虽然设立于董事会中且由董事组成，但是其作用与目前已有的审计委员会是截然不同的，这一审计委员会需要行使监事会职责，其中也应当包括在股东代表诉讼前置程序中接受股东请求、代表公司提起诉讼的职责。因此，在这一公司治理结构下，审计委员会成员以外的董事或者高管损害公司利益，造成损失的，符合条件的股东应当向审计委员会请求提起诉讼。如果审计委员会接受股东的请求，提起诉讼，则由其成员代表公司提起诉讼。鉴于审计委员会成员人数系3人以上，当其决定接受股东请求提起诉讼时，应当同时确定代表公司起诉的成员。而对于审计委员会成员提起的诉讼，则类似于对之前监事会或者监事提起的诉讼，应当向董事会请求提起诉讼。董事会接受股东的请求，提起诉讼的，则由董事长代表公司提起诉讼。其次，规模较小的有限责任公司根据新公司法第83条规定，如果既不设监事也不设行使监事会职责的审计委员会，此种公司原则上应当由股东负责监督，股东地位相当于监事，原则上也应当享有监事会所拥有的监督职权。由此，符合条件的股东可以直接依据新公司法第189条规定对董事、高级管理人员提起诉讼，无需再履行代表诉讼的前置程序。
3.关于股东代表诉讼的范围问题。新公司法第189条虽然增加了双重股东代表诉讼制度规定，但是股东代表诉讼的整体框架保持不变，其中一个长期存在争议的问题就是股东代表诉讼适用的范围，即他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的情形，是仅指侵权行为还是也包括合同行为？
笔者认为，关联交易中，行为人往往控制公司，即使存在合同无效、可撤销或者合同相对方违约的情形，公司本身也很难主动主张相应的权利。故为保护中小投资者利益，还应当给受到间接侵害的其他股东以救济的权利。在公司不主张权利时，其他股东可提起股东代表诉讼，来维护公司和自身利益。原公司法司法解释（五）第2条就规定了关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合条件的股东，可以向人民法院提起股东代表诉讼。多年的司法实践检验表明该规定是可行且有效的，对可能导致个别股东干预董事的正常商业判断或影响公司正常经营的担忧似不足为据。需要一提的是，在关联交易合同效力被否定的情况下，代表诉讼中可以同时请求按法律规定的无效后果处理，比如，判决相对人向公司返还财产、赔偿损失等。如果无法返还财产的，以财产折合损失进行相对应的赔偿。例如，在一个案件中，在大股东的操控之下，A公司将其全资子公司B公司转让给大股东的关联公司C公司，转让价格明显低于股权价值。在撤销股权转让合同的情况下，C公司应当返还A公司的股权，但C公司已向B公司投入大量资金用于项目建设，把股权返还给A公司很难平衡各方利益，可考虑以赔偿损失的方法解决。那么，是否可以考虑再进一步，在关联交易中，公司不主张相对人违约时，股东可以通过代表诉讼进行主张？例如，A公司委托大股东B公司管理A公司所持有的房产某商厦，并代收租金，约定租金每季度结清一次。但因B公司控制A公司，长达8年时间没有结算租金，后A公司小股东提起代表诉讼，要求解除与B公司的合同，B公司向A公司支付拖欠的代收租金。在这一诉讼中，人民法院经审理后支持了A公司小股东的主张。再进一步考量，如果非关联交易出现上述情况，股东是否可以提起代表诉讼？在法律已经明确界定关联关系的范围的情况下，董事、高管等有意识地避开关联关系损害公司利益并从中得到非法利益，是可以想象到的情况。何况，这种情况因避开了公司法规定关联关系而无需履行公司法对关联交易的一系列规制程序，更容易得手。在以往出现的化解风险案件中，这种情况时有发生。因此，司法实践必须回应经济社会的实际情况，找出解决路径。比较现实的做法是，在尊重股东代表诉讼基本规律和制度考量的情况下，打开一个例外窗口，即对涉及合同无效、可撤销等否定合同效力情形，即便是非关联交易，也纳入对“他人”提起股东代表诉讼的范围。
（四）关于关联交易
关联交易程序完善是此次新公司修订的亮点之一。新公司法中对于关联交易制度进行了重大修改，对关联交易的信息披露、正当程序等环节进行了较为详尽完善的规定，核心要素已具备，关联交易制度有了重大进步。在这种情形下，笔者认为，不公平关联交易的认定可以采取更加具有操作性的方式，确认遵守法定程序的关联交易推定其是公平的。而对于关联交易合同效力问题，笔者认为，关联交易本身不会对合同效力产生特别的影响，对于合同效力的判断应当根据民法典等相关法律规范予以判断。
关联交易制度的核心是如何确定不公平关联交易。司法对于关联交易的干预需要在公司经营自主与公权力的监管之间保持适度平衡，只有在必要时才能干预公司作出的经营决策。公司法规制不公平关联交易的基本思路是损害了公司的利益则应予以赔偿。通常来说，如果法律对于关联交易的程序有明确规定，遵守了正当程序的交易，人民法院本没有必要仅因个别异议主张去审查交易结果是否公平。之前，我国公司法对关联交易未规定普遍适用的正当程序，想以正当程序来进行规制，也没有可参照的规范。司法介入在这一阶段就有其必要性，原公司法司法解释（五）也是因此确定不公平关联交易采用实质公平标准，规定关联交易发生争议的，无论是否符合交易程序，交易人均需要证明该交易结果是公平的，才能免责。但这只是未普遍规定关联交易正当程序现状下的选择。在新公司法完善了关联交易程序制度的前提下，可以采取更具有操作性的规则来认定关联交易是否公平，即遵守了法定程序本身就证明交易的公平性。法律或公司章程中对所涉关联交易有明确程序规定的，关联交易符合法定程序的，主张该交易不公平，要求损害赔偿的一方应当举证证明该交易实质损害了公司利益；关联交易没有遵循前述程序规定或者法律、公司章程中对所涉关联交易没有明确程序规定的，则交易方必须举证证明该交易结果的实质公平，否则应当对公司承担不公平交易损害赔偿责任。
关于关联交易合同效力问题。关联交易合同效力问题要根据其合同约定本身进行判断，当事人达成的关联交易如具备无效、不发生效力或者可撤销等情形，公司作为合同一方当事人可以根据上述规定主张自己的权利，但是关联交易本身对合同效力不应产生特别的影响。关联交易合同是否具有效力瑕疵，需要结合民法典等其他法律规范进行判断。例如，民法典第146条规定的虚假表示与隐藏行为的效力，第147条规定的基于重大误解实施的民事法律行为的效力，第148条规定的以欺诈手段实施的民事法律行为的效力，第149条规定的受第三人欺诈的民事法律行为的效力，第150条规定的以胁迫手段实施的民事法律行为的效力，第151条规定的显失公平的民事法律行为的效力，第153条规定的违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力，第154条规定的恶意串通的民事法律行为的效力等等，均是判断合同效力的依据，关联交易合同在这一问题上不具有特殊性。有观点主张，关联交易按照法律或者公司章程规定应当经过特定程序而没有经过的，应当认定合同无效。笔者认为，这种观点有失偏颇。其理由在于，公司内部程序是否合法一般不影响其外部交易行为效力。即使在特别情形下，例如新公司法第15条规定的公司对外担保的问题，法律明确规定了公司为股东进行担保，应当经过股东会决议，如果公司未履行这一程序，也是构成法定代表人越权，需要看合同相对人是否善意确定该合同是否对公司发生效力，而不是仅因未经股东会决议本身就造成合同无效或者不发生效力。
五、关于公司清算问题
公司解散后，要进行清算，亦即依照法律规定的方式和程序清理公司债权债务及其他各种法律关系，处置并分配公司剩余财产后向公司登记机关申请注销登记，最终消灭公司法人资格。清算可以分为自愿清算和强制清算。自愿清算一般适用于公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、公司股东会决议解散等自愿解散的情况，是公司依法自行组织清算组而无须外力介入的清算；强制清算是指公司解散时不能自行组织清算，或者如在自行清算过程中发生显著障碍，由有关政府部门或者人民法院等公权力机关介入进行清算，既适用于强制解散，比如公司陷入僵局被人民法院强制解散、公司被吊销营业执照、责令关闭或撤销等，又适用于自愿解散。
新公司法对原公司法的清算制度作了较大调整，值得注意者有以下四个方面：
（一）关于清算义务人与利害关系人
依新公司法第232条规定，在公司解散事由发生之日起15日之内，由清算义务人组成清算组清算，逾期不组成清算组进行清算的，利害关系人可以向人民法院申请指定清算组进行清算。这涉及两个主体，即清算义务人和利害关系人。对于清算义务人，原公司法第183条的规定含糊其辞，一般理解为有限责任公司的全体股东、股份有限公司的董事和控股股东。新公司法第232条则不区别公司类型把清算义务人一律规定为董事，与民法典第70条规定保持一致，清算义务人排除了股东，甚至控股股东。但依据新公司法第180条之规定，实际执行公司事务的“双控人”与董事负有同样义务，依体系解释“双控人”似应在特定情况下认定为清算义务人。对于利害关系人，原公司法仅规定为债权人，新公司法显然扩大了向人民法院提起指定清算组申请的主体范围。利害关系人，应包括公司股东和债权人。存在疑问的是，董事是否应在本条款规定的利害关系人之列？依新公司法第232条规定，清算组由董事组成，其既是清算义务人又是清算组成员，似无把其列入可以提起指定清算组申请主体范围之必要。但是，实践中一些董事可能对组成清算组无能为力，或虽组成清算组但完成清算义务出现障碍，而新公司法规定利害关系人申请指定清算组之目的在于尽可能促使及时进行公司清算，赋予董事这样的诉权对实现立法目的利大于弊，故将其纳入利害关系人范围为宜，原公司法司法解释（二）第7条把董事列入利害关系人无需修改。此外，在公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销之情形，有关行政部门虽非利害关系人，也可以申请人民法院指定清算组。
（二）关于强制清算的事由
清算一般由被解散的公司自行组织清算组，自主进行，而不需要公权力介入。但在某些情况下，公司自行清算无法启动或者发生严重障碍、运转机制失灵时，为了保障清算的进行，可以申请有权机关介入，进行强制清算。关于强制清算启动事由，自1993年公司法起，始终规定为“逾期不成立清算组进行清算的”，民法典第70条则规定为“清算义务人未及时履行清算义务”。根据民法典关于“清算义务人未及时履行清算义务”以及当时公司法关于“逾期不成立清算组”的规定，原公司法司法解释（二）第7条在逾期不组成清算组之外，又延伸规定了其他两项事由，即：“……（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的”。为与新公司法规定保持一致，可将该条规定的第2项事由修改为“虽然组成清算组但不清算或故意拖延清算的”。
（三）关于董事清算责任
清算责任，按照新公司法第232条第3款、第238条第2款规定，主要包括两个方面：一是董事因不及时组成清算组而产生的责任；二是清算组成员在清算过程中怠于忠诚履行职责而产生的责任。
第一，董事不及时组成清算组清算而产生的责任。原公司法司法解释（二）以原公司法相关规定为基本依据，解释性规定了清算义务人及其清算责任。根据原公司法司法解释（二）第18条、第20条、第21条之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算责任主要分为四个层次：一是未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，在造成损失范围内对公司债务向债权人承担赔偿责任；二是因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对公司债务承担连带清偿责任；三是上述情形系实际控制人原因造成，实际控制人对公司债务承担相应民事责任；四是公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，清算义务人对公司债务承担清偿责任。
该司法解释是为解决当时司法实践中大量存在的公司解散后应当清算而不清算，故意逃废债务，严重损害债权人利益并危害社会经济秩序等问题而制定的。但因把清算义务人确定为有限责任公司的股东，特别是包括了有限责任公司的全体股东，由从未参与公司经营管理的中小股东承担清算义务人责任，而与公司法整体制度安排不协调、不一致。而且，实践中对该条款的理解适用还产生了偏差，导致不参与公司实际经营管理的中小股东承担了过重的责任。例如，不少案件中，公司停业而未清算，多年之后，债权人，更多的是职业债权人，依据该条规定要求未参与公司经营管理的中小股东作为清算义务人对公司债务承担连带责任。为了纠正这一实践问题，最高人民法院通过多种方式强调非控股股东、未实际参与经营管理的股东不应负公司清算义务，尤其是九民纪要以3个条款，从“怠于履行义务”的认定，因果关系、诉讼时效等方面，对原公司法司法解释（二）第18条的适用进行条件限定。在新公司法明确了清算义务人为董事的情况下，相信能够从根本上解决实践中存在的无辜中小股东承担过重清算责任这一问题。但应该注意的是，即便清算义务主体发生变化，同样面临着不及时履行清算义务导致公司财产贬值、财产灭失、账册丢失等情况，是否可以因循原公司法司法解释（二）第18条的规定，由董事承担该条款所设定的责任呢？当然不可以。新公司法第232条规定仅限于清算义务人一般赔偿责任，而排除了连带责任。原公司法司法解释（二）第18条把清算义务人违反清算义务的情形具体分为两类：一类是清算义务人不及时组成清算组清算导致财产贬值、流失、毁损或者灭失；二是怠于履行清算义务，导致因主要财产、重要文件等灭失而无法进行清算，前者承担赔偿责任，后者与公司承担连带责任。需进一步检视，财产贬值、流失、灭失、毁损与主要财产灭失系同样情况，均不会导致无法清算的结果，只是给公司、债权人造成损失大小不同而已。在公司账册、资产资料都存在的情况下，财产是否灭失、毁损、贬值是可以查明的、价值也是可以评估出来的，与账册丢失导致无法清算不应相提并论。当然，如果存在上述情况，是否与不及时组成清算组有因果关系，也是应考虑的因素，对此清算义务人应负举证责任。问题在于，在据以认定公司资产、负债状态的主要账册文件灭失的情况下，或给清算带来极大困难，或导致无法清算。如果通过税收情况、银行流水等资料可以得到基本弥补，也不会导致清算不能的后果。在无补救办法以致于无法清算的情况下，董事应承担多大的责任？原则上应推定董事对债权人债务不能清偿的范围承担全部责任，除非其提供减轻责任的充足证据。值得注意的是，一个资产状况、负债率良好的公司，一般是不会弃之不问的。实践中多为公司经营、负债率高、资产状况差的情况下才会无人问津。在面对责任判断时要尽可能考量公司清算前的基本情况，作出公平公正的裁判。因账册灭失导致清算不能，原因也很多，意外原因的灭失，与故意毁损或不能说明合理原因的灭失不能同样对待，后者是让清算义务人承担全部清偿责任的重要内心确信因素。此外，如在董事能够证明其向人民法院提出过指定清算组的申请，或者其实施了看守公司财产、保管财务账册等维护公司清偿能力的行为，应免除或减轻其赔偿责任。相反，如果有证据证明董事、股东等存在恶意处置财产、以虚假的清算报告骗公司登记机关注销登记的，因构成了共同侵权，有关责任人应承担连带责任。
第二，清算组成员责任。原公司法及有关司法解释对清算义务人责任与清算组成员责任没有明显区别，从新公司法的规定看，清算义务人与清算组成员多数情况下是重合的，即都是董事，责任基础都是对信义义务的违反。即便如此，二者也有区别，一是在强制清算的情况下，人民法院指定的清算组可能是有关中介机构，也可能是股东、公司高管，而不仅是董事；二是违反义务的行为模式存在差别，依新公司法第232条之规定，清算组成员主要是在怠于履行清算职责的情况下对公司承担责任，有重大故意或过失对债权人承担赔偿责任。是否怠于履行职责，主要是以新公司法第234条关于清算组职权的规定判断，职权也是职责。
需要一提的是，新公司法第241条针对实践中存在的公司被吊销营业执照、关闭或撤销后长期不清算、不注销登记的情况，规定了满3年强制注销的制度；新公司法第240条针对实践中存在的大量僵尸公司注销难、周期长等情况，规定了简易注销制度。前者属于应当清算而不清算不得不注销的情况，故公司注销后，不影响原股东、清算义务人的责任，可以理解为包括股东欠缴出资责任以及董事不及时组成清算组的责任。后者因以股东或第三人承诺为条件，因此债权人可依其承诺主张股东、第三人承担债务清偿责任。简易注销，是不需要清算程序的注销，故不与清算义务人责任挂钩。
（四）关于强制解散
新公司法第231条延续了公司陷入僵局情况下股东可以提起公司解散之诉的规定，司法实践中对此情况下判令解散持十分慎重的态度。原公司法司法解释（二）第1条第1款列举式规定了四种应当受理解散诉求的情形，第2款也反向规定了不予受理的情形，具有实践价值。对于一个有发展潜力的公司而言，因公司控制权、经营管理权或经营发展理念、利益分配等之争而解散公司毕竟不是一个妥当的选择，司法中的慎重态度具有正当性。为进一步深化此理念，应强调对此类纠纷“注重调解”，支持当事人以更为妥当的方式解决分歧，尽力维护公司的存续。比如，以公司部分股东转让股权或者股份、其他股东受让部分股权或股份、他人受让部分股权或股份、公司减资、公司分立等打破僵局。由此也可以认为，经审理如果可以用其他公司制度机制打破僵局并不失公平公正的，可向当事人释明，如当事人初衷不改，可驳回其请求。对于驳回请求的，其他股东又以相同理由提起诉讼的，应不予受理。当然，因时过境迁、情况发生变化的另当别论。解散公司判决对全体股东均具有拘束力，一旦判决解散，董事应当在判决生效后15日内组成清算组清算。如果诉请中包括人民法院指定清算组的内容，人民法院应一并处理，不宜让当事人另行提起诉讼。此种情况可追加董事参加诉讼，董事主张自行组织清算的，可驳回有关当事人指定清算组之申请。实践中存在的另一个争议是，人民法院判令解散公司后，进行了清算，一方当事人又提起再审申请，一旦作出撤销原支持公司解散的再审判决，是否可以恢复原状？这要视情况而定。如果清算完毕而注销了公司，是无法回到原来状态的，以赔偿损失解决为宜。但尚未清算完毕或未注销公司，且能够确保财产处置恢复原状（特别是公司生产经营的财产）或股东股权恢复原状具有现实可行性，也应把恢复公司的原来状态作为选项。