李晓云 | 保险的功能主义担保再造——以履约保证保险与民事担保并存的法律适用规则为中心

编辑提示

党的二十届三中全会通过了《中共中央关于进一步全面深化改革　推进中国式现代化的决定》，其中强调要“积极发展科技金融、绿色金融、普惠金融、养老金融、数字金融”。保证保险作为普惠金融服务体系的重要市场参与者，为缓解普惠领域融资难、融资贵等问题发挥了积极作用。但随着保证保险业务在生产和消费融资领域的发展，业务风险发生变化，司法诉讼案件量增长明显。对此，金融监管部门强调银行保险机构应当积极主动与消费者协商解决矛盾纠纷，健全矛盾纠纷多元化解配套机制。本期特约请资深法官、保险法专家，以保证保险相关实务问题为切入点，探究理论之争，研究裁判思路，以求提升审判质效，切实维护金融消费者权益，从而促进、维护保险行业的健康发展。

李晓云

最高人民法院民事审判第二庭二级高级法官，法学博士

因文章篇幅较长，为方便阅读，已略去原文注释。

 摘要

保险公司开展的融资性保证保险业务为融资能力低下的市场主体增加了获得贷款的可能性，事实上发挥着融资担保功能，表征了保险由风险分散、危险分担制度，向功能主义担保转向。这一转向意味着对金融作为资源配置和宏观调控工具的深化认识，发挥金融保险推动社会治理的积极作用。同时，民法典的新规拓展了担保合同的范畴，也表明民事担保制度的功能主义转向。这使得我们可以从担保功能主义的视角重新审视保证保险，进一步加深对“二元说”的认知，正确处理履约保证保险与民事担保并存的法律适用。

关键词

保证保险　担保制度　功能主义

 
一、引 言

在2023年初召开的全国法院金融审判工作会议上，最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥大法官在讲话中肯定了保证保险的意义价值，认为“保险公司开展的融资性保证保险业务，为中小微企业开展生产经营活动、城乡居民购车购房及其他消费支出增加了获得贷款的可能性。”会后下发的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》中对保证保险也多有涉及（如第4条第2款关于“明示利率”和第5条关于“变相提高融资利率的行为效力”的内容），特别是单独将“关于保证保险合同纠纷案件的审理”作为一个部分，是“与供应链金融有关的纠纷案件的审理”的专项内容，共计8条（第48条至第55条），可见相当重视。

但实际上保险法对于保证保险的规定非常简略。《保险法》第95条仅规定其是保险公司可以开展经营的财产保险业务，至于其余等等，则一概未有涉及。从性质看，融资性保证保险本质上是履约保证保险。从表面上看，履约保证保险是保证保险的一类子项，并不是保险公司主要的保险业务。但实际情况是，保证保险纠纷在近年的司法实践中越来越难以忽视。调研统计的数据表明，从2018年至2023年9月，全国法院保证保险纠纷一审收案33.42万件，2018年为5541件，2019年为2.84万件，2020年为5.39万件，2021年为9.02万件，2022年为9.55万件，而2023年1至9月即为6.07万件，呈快速上升趋势。

保证保险纠纷的迅速增长有其原因。2018年初，原中国银行业监督管理委员会发布《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》（银监发〔2018〕4号），明确规定商业银行不得“违规接受未取得融资担保业务经营许可证的第三方机构提供担保、增信服务以及兜底承诺等变相增信服务”。融资担保的业务牌照是市场稀缺资源，按照国务院的规定，只有省级以上人民政府确定的监督管理部门才有权颁发许可证。随着银行业深化整治，未取得融资担保牌照的普通担保机构退出金融市场，这部分市场需求转而推动保证保险业务迅速增长。保证保险的业务模式是发生债务人不能按期还款的保险事故后，由保险公司先行赔付，保险公司再向投保人（同时也是债务人）追偿。债务人既已不能按期还款而致发生保险事故，保险公司再向其追偿，偿付能力可想而知。调研表明，2017年至2022年，各主要保险公司的赔付率曲线都逐渐变陡，这也与前述法院保证保险纠纷案件数量增幅态势极为相似。

因此，2020年底向社会公开的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释（征求意见稿）》第35条就规定了保证保险，置于“关于保证合同”之下。但最终发布的司法解释删去了该第35条的规定。刘贵祥大法官在前述会议讲话中指出：“保证保险合同是保险法明确规定的具有担保功能的一类财产保险合同，原则上应适用保险法及合同法的规定，主要以合同约定作为确定当事人权利义务的依据。”实务界主流观点既认为将保证保险作为保证合同确有不妥，又认识到保证保险具有担保功能，其已作为担保合同在实践中广为运用，故希望将之纳入民法典担保部分予以规范。担保一直以来是借款人获得融资贷款的最重要途径之一。经济学认为，“落实担保要求和确定贷款利率是现代商业银行设计贷款契约的两个必备要件，而利率和担保在影响借款者行为选择方面可以发挥不同作用”。在法律制度上，“债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权切实得以实现的法律措施。”正是因为担保制度，才能有效消除交易中借贷双方的信息不对称，使贷款人敢于提供信贷资金，减少借款人“欠债的是大爷”的道德风险，维系市场正常的借贷秩序。保险制度在传统上所具有的主要是危险保障功能，保险公司是风险分散机构而不是助贷机构。但当保险开始作为担保手段，保证保险更多地发挥出融资担保功能时，就表征着保险制度的功能转向，对既有的担保制度也可能产生意义深远的影响。

 
二、保证保险的功能定位

（一）新时代保证保险功能定位的底层逻辑

2014年，国务院印发《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（国发〔2014〕29号），这是继2006年国务院印发《关于保险业改革发展的若干意见》（国发〔2006〕23号）之后，又一个国家层面对保险行业提出的十条意见，故而在先的称为国十条，新规则称为新国十条。

国十条和新国十条都有关于保证保险的表述。在国十条中，提出要“稳步发展住房、汽车等消费信贷保证保险，促进消费增长”；在新国十条中有两处，一处提出要“加快发展小微企业信用保险和贷款保证保险，增强小微企业融资能力。”另一处提出要“积极发展个人消费贷款保证保险，释放居民消费潜力。”

国十条与新国十条的时间跨度刚好跨越了中国特色社会主义进入新时代，对比二者关于保证保险的规定，有三方面不同：

一是，新国十条突破了国十条囿于具体保险产品的局限。国十条提出要发展“住房、汽车等消费信贷保证保险”，新国十条提出要发展“小微企业信用保险和贷款保证保险”与“个人消费贷款保证保险”。两者看起来只是表述上的差别，但新国十条所称的信用保险和贷款保证保险属于一种保险门类，国十条所称的“住房、汽车等消费信贷保证保险”则是保险公司开发的保险产品。

二是，新国十条发展保证保险的目标定位高于国十条。国十条发展住房、汽车等消费信贷保证保险的目的是“促进消费增长”，而新国十条发展信用保险和贷款保证保险的目的则是“增强小微企业融资能力”和“释放居民消费潜力”，两相比较新国十条的目标定位更高。

三是，结构体例表明新国十条将发展保证保险由单纯的产品创新和服务提升，上升至拓展保险金融功能、促进经济提质增效。在国十条中，发展保证保险规定于第6条意见“推进自主创新，提升服务水平”之中。新国十条中，保证保险也规定于第6条意见，但一方面该条意见的标题是“拓展保险服务功能，促进经济提质增效升级”，另一方面新国十条的各条之下尚有具体举措，保证保险属于第6条意见下的举措“（十五）推动保险服务经济结构调整”。换言之，新国十条对发展保证保险的要求已不再是简单的产品创新研发和提升服务水平，而提升到了服务经济社会发展与推动经济结构调整，上升到“战略”高度。

新国十条关于保证保险的新表述表明，随着中国特色社会主义进入新时代，中央对于保险金融是服务经济社会发展、促进社会治理重要手段的新定位。党的十八大以来，习近平总书记对作为现代经济核心的金融的重要作用发表了一系列重要论述，深刻阐明了金融是资源配置和宏观调控的重要工具，是推动经济社会发展的重要力量。在中国特色社会主义新时代，我们对于金融服务经济社会发展有了更加深刻的认识。保险与银行、证券、信托并称为“四大金融支柱”，近年来，我国保险行业发展迅速，到2023年底，保险公司总资产逼近30万亿元，较年初增长10.4%，保险业综合偿付能力充足率为197.1%，核心偿付能力充足率为128.2%，均远高于100%和50%的达标标准。2024年1月16日，省部级主要领导干部推动金融高质量发展专题研讨班在中共中央党校（国家行政学院）开班，习近平总书记在开班式上的讲话中总结了中国特色金融发展之路的“八个坚持”，再次强调了金融是关系中国式现代化建设全局的国之大者。金融不仅能够服务实体经济，促进经济提质增效升级，也能够积极参与社会治理。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革　推进中国式现代化的决定》指出：“健全社会治理体系。坚持和发展新时代‘枫桥经验’，健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系，完善共建共治共享的社会治理制度。”新国十条提出要大力发展贷款保证保险，根本目的是要提升个人和小微企业等融资能力较弱的主体获得信贷的能力，以保险金融工具为手段，解决长期困扰我国的“融资难、融资贵”问题，发挥保险金融作用，深入推进国家社会治理，这是新国十条提出大力发展保证保险的底层逻辑。

（二）履约保证保险的功能延展及实践中出现的问题

融资性保证保险在性质上属于履约保证保险。从保险公司开发保证保险产品最本初的目的看，保证保险是与信用保险相对应的一类保险业务。信用保险“是以信用交易中债务人的信用作为保险标的，当被保险人在信用贷款或售货交易过程中，未能如约履行债务清偿义务而使债权人遭受经济损失时，由保险人向债权人提供风险保障，给予赔偿的一种财产保险合同。”保证保险则“是由保险人为被保证人的债务履行向权利人提供担保，当被保证人违约或不忠诚而使权利人遭受经济损失时，权利人有权从保险人处获得补偿的一种保险。”显然，保证保险与信用保险都是以信用风险作为保险标的的保险，二者之区别仅在于“保证保险是被保证人根据债权人的要求，使保险人担保自己信用的保险；而信用保险则是债权人要求保险人担保对方信用的保险。”原中国银行保险监督管理委员会（以下简称“原银保监会”）印发的《信用保险和保证保险业务监管办法》（银保监办发〔2020〕39号）亦持此种见解，其第1条第1款规定：“本办法所称信用保险和保证保险，是指以履约信用风险为保险标的的保险。信用保险的信用风险主体为履约义务人，投保人、被保险人均为权利人；保证保险的投保人为履约义务人，被保险人为权利人。”因此，保证保险在性质上仍为“风险损失分散制度”，其功能在于保障“危险”之发生，只不过该“危险”是投保人（债务人）的信用风险。

近年来的实践更多地从融资担保功能角度运用保证保险。本来，建设工程履约保证保险是保证保险最重要的类型之一，但在法信系统以“工程履约保证保险”为关键词作类案检索，截至2024年5月15日，仅能检索到17篇裁判文书，其中3篇还是执行实施类的执行裁定书。而以“履约保证保险”在法信类案检索中检索，可以检索出7篇案例要旨和6855篇裁判文书。这些案例中，绝大多数是保险公司为借贷、融资租赁的履约风险提供担保的保险，也即所谓的融资性保证保险；只有极少数非融资性保证保险主要集中在工程建设、政府采购等领域，业务量非常小，所涉诉讼纠纷案件也不多。而在最高人民法院组织的年度案例评选活动中，连续3年发布的全国法院系统年度优秀案例分析都至少入选了1件保证保险合同纠纷，该3件入选案例都是因为为融资提供担保而产生的保证保险合同纠纷。根据调研情况，实践中保证保险纠纷案件的金额普遍不高，标的额在1万元至10万元的案件占比76.24%，10万元至100万元的案件占比15.31%，1万元以下的案件占比7.66%，100万元以上的案件仅占比0.78%，故有大量的保证保险纠纷案件积压在基层法院。同时，调研中，地方法院也普遍反映当前的保证保险纠纷案件高度相似，一般都是贷款人要求借款人购买保证保险，借款人向贷款人偿还本息的同时，还须向保险公司支付保费及其他费用。借款人无力还款时，保险公司先向贷款人赔付欠款本息，再以保证保险合同纠纷提起诉讼，除要求借款人偿付理赔款项外，往往还会主张逾期保费、违约金等。

实务中针对融资性保证保险反映强烈的问题主要集中于三个方面：第一，侵害金融消费者知情权，不明搭售或强制搭售保证保险产品。如，有金融消费者经保险公司业务员推荐通过应用程序贷款50万元，取得贷款后发现款项的实际发放人系某银行，银行显示的年化利率为6.125%，但借款人实际还需要每月按月支出保费4900余元，3年期最后还款的息费高达22万余元，综合融资成本达15%，远高于银行显示的年化利率。第二，提高金融消费者融资成本，变相收取高息。如，从事个体运输的黄某本不需要贷款买车，但在经销人员的推荐下决定贷款买车。黄某先后通过与两个4S店签订“阴阳合同”获得贷款，实际发放贷款的是某金控公司，但经过层层嵌套，通过指示交付等格式条款的运作，资金经过多个第三方流转，最终扣除10%的“砍头息”后交付黄某。在黄某未能按期偿还贷款时，保险公司未对贷款模式、金额等进行任何审查即进行本息全额理赔，随后起诉向黄某追偿，“阴阳合同”“砍头息”等违法违规问题即被掩盖。第三，为次贷提供担保，存在引发系统性风险的隐患。如，在冯某诉某保险公司保证保险合同纠纷案中，冯某陈述，该保证保险涉及的业务涉嫌“套路贷”，贷款人已因合同诈骗犯罪被立案侦查，冯某本人不仅没有得到任何贷款，名下唯一住房还被保险公司请求拍卖。司法实践中，确也存在个别保险公司为追求高额利益，实质为“现金贷”甚至“套路贷”等违法放贷业务提供保证保险方式的增信，为次贷提供全额兜底，给保险公司的经营安全带来极大隐患。

 

三、功能主义视角下保证保险再认识

围绕保证保险的法律性质究为保证抑或保险的理论之争由来有自。主要的争议在于“保证说”与“保险说”各执一端，“二元说”执中调和。“保证说”主要认为保证保险是采取保险形式的一种担保手段，其名为保险，实为保证担保。“保险说”则认为保证保险是财产保险的一种，是保险人以“保证”形式经营的保险业务。执中的“二元说”认为保证保险兼具保险和担保的双重属性，既是保证担保，也是保险业务。“二元说”虽是执中调和，但学界也有否定“二元说”的观点，认为其存在明显的逻辑漏洞，因为“几乎所有的保险（不限于保证保险）都具有一定的担保功能——保障被保险人的未来偶发损失可获得补偿”。随着2009年《保险法》第95条明确规定保险公司的财产保险业务“包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务”，“保证说”的观点已非主流，尚存的主要争议是“保险说”和“二元说”之争。

笔者赞同“二元说”的观点，但认为在担保法功能主义的视角下，对“二元说”应有更深刻的认识。

首先，基于功能主义担保之立场，保证保险合同当然属于《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”。我国民法典的编纂关注到国际动产担保交易功能主义的发展，其滥觞是美国《统一商法典》第9编。美国动产担保交易法的起草者摒弃了传统的概念化路径，避开了通常形式化的物权法定主义，“不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应使用相同的法律。起草者关注之重点在于各种交易的共同之处——均有基本相同的担保功能，即通过合意赋予债权人在特定动产上的权利，使之将该财产视为债务不履行时的救济来源。交易的结果而非形式或权利发生的方式，在这里起着决定性作用。”保证保险之所以能够增强小微企业和普通个人的融资能力，正是因为能够给贷款人提供相当于抵押、保证等传统担保方式的权利救济，减少贷款人届期不能收回信贷资金的顾虑。故以功能主义担保论，保证保险本身就是具有担保功能的合同。

其次，功能主义拓宽了担保合同的范畴，使得保证保险可以是一种非典型担保，而不再纠结于“既是保证又是保险”。债的担保首先可分为一般担保和特别担保。一般担保要求债务人必须以其全部所有的财产作为履行债务的总担保，即债务人所有的财产都是其责任财产，其必须以责任财产向所有的债权人承担责任，这些责任财产就构成了他的“全体债权人的共同担保”。特别担保是对债务人的部分债权人所作的特别清偿安排，分为人的担保和物的担保。人的担保是以债务人之外的第三人的财产作为清偿债务的责任财产，最典型的人的担保是保证担保；物的担保系以债务人或第三人之财产直接供为债权担保，典型的物的担保有抵押、质押、留置。由于原担保法仅规定了5种担保方式，固有思维一般认为民事担保只有这5种方式。民法典废止原担保法，实际上祛除5种担保方式的思想固化。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号，以下简称《担保解释》)单辟“关于非典型担保”一节，为创新担保方式留下了制度空间，“准此以观，连带债务、并存之债务承担、票据背书等非以担保债权为目的，却足以增加清偿债务的财产，有保证的相同机能。”保证保险法律性质的“二元说”此前一直存在保证与保险“二者不可得兼”的内在矛盾，如果承认保险可以是非典型担保，“二元说”的内在矛盾迎刃而解。

最后，“二元说”深化了我们对于保险的概念认识。正如马克思·韦伯所言：“对概念的入门性讲解尽管难免会显得抽象，并因而给人以远离现实之感，但却几乎是不能省略的。”对概念“差之毫厘”的不同认识恰是后续争议“谬以千里”的起点。由于《保险法》第2条给“保险”下了定义，故通常认为“保险合同”就不可能是“担保合同”，二者必居其一。但实际上“根据不同的动机，可以将马定义为一项动产、一种运输工具或者一个体态稍大一点的宠物”，从不同的规范目的出发也可以做出不同的保险定义。美国保险法学者道宾认为，“一个合同如果具备了如下三个因素，即是保险：（1）风险分散；（2）在众多的成员之间；（3）通过一个主要从事保险业务的保险人来进行。”英国保险法上未给保险下过定义，原因是害怕挂一漏万，所以莫若留给监管机构一定自由裁量的权限，由监管机构认定其是或者不是保险行为。对于监管机构认定不服的，可以诉诸法庭。监管者出于监管之目的，对英国法上的保险合同下了定义：“保险合同主要是为了让一方（保险人）承担另一方（被保险人）在将来所遭受的不受其控制的不确定性风险，而被保险人对该风险应有利益，同时，依据该合同，保险人在该不确定风险发生后应支付金钱赔偿或同等补偿。”

因此，笔者认为，对保险的定义需要考虑给定定义之目的。我们当然可以从是否具有风险保障机能区分保险，但同样应当认识到保险可以兼具担保功能，而不能过于望文生义地理解“无危险即无保险”（No risk, no insurance)。从金融监管目的来看，保险是一类特许经营的金融业务，必须纳入保险监管范畴。故只有保险公司按照已经监管备案的合同条款与投保人订立的保证保险合同，才是保险;反之，则可能构成保险公司违规从事担保业务，监管应予处罚。司法实践中，应当认真审查保证保险合同的形式要件，比对保险公司在监管机构的备案合同，正确认定是否构成保证保险。如果保险公司未经备案即订立保证保险合同、开展保证保险业务，法院应将线索移送监管机构，并在审理中根据监管机构的认定确定合同性质，判断是否属于保证保险纠纷。

 

四、履约保证保险与民事担保并存的法律适用

（一）既有保证保险又有民事担保的当事人确定

在借款合同仅有履约保证保险为担保时，法律关系相对简单，保证保险合同属于《民法典》第388条所规定的“其他具有担保功能的合同”，此自无疑义，适用保险法与适用合同法并无冲突，因为保证保险合同就是担保合同，二者同一。但在实践中，履约保证保险的贷款人（多为银行等金融机构）在保险人提供保证保险之外，往往还会要求借款人提供其他担保，包括借款人自有物的抵押、质押，以及第三人提供的物保或者人保，以进一步作为保障债权实现的增信措施。在此情形下，当借款人不能依约还款时，法律适用就会变得较为复杂。债权人诉至法院时，首先所面临的问题是要不要将保险法律关系与担保法律关系一并处理，即法院要不要依职权追加保险人或其他担保人作为第三人。

曾有一段时期，保证保险在我国经历了爆发性增长。2001年至2003年两年多时间，机动车辆消费贷款保证保险的规模达到2000多亿元人民币，产生了大量的诉讼纠纷，使得原中国保险监督管理委员会不得不在全国范围内叫停此项业务，之后20多年均归于沉寂。而在当时的司法实践中，有研究者发现，部分法院存在动辄令保险人承担赔偿责任的趋向，“甚至是当银行起诉购车人或购房人及担保人时，一旦发现有还款保证保险合同存在，法院就主动追加保险人为第三人，直接判决保险人承担赔偿责任。”法院此种做法有非常现实的动因，在法律层面则有待进一步完善。可以想见，相对于其他担保方式，保险人提供的保证保险是最容易实现的债的担保。保险公司作为资金充足的金融机构，其偿付能力毋庸置疑。保险理赔以金钱赔付，也优于程序繁琐的担保物变现。故法院有动力追加保险人为第三人，由保险人承担款项不能偿还的风险。但在法律上，担保责任的产生未必即意味着保险人必然需要承担保险责任。单从发生时间来看，保证保险合同往往约定借款人未依约还款达到一定期限方视为保险事故发生，有的甚至约定借款人未偿还借款而致宣告破产才视为保险事故发生。而依照《民法典》第681条的规定，“当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时”，债权人就可以要求保证人承担担保责任。所以，除非保证合同约定的承担保证责任的情形与保证保险合同保险事故的约定一致，保证人承担担保责任并不能同时触发保险人保险理赔。

鉴于此，在当事人诉至法院时，是否需要追加保险人或追加其他担保人作为第三人，应根据具体案情分析，只有发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，才能够依职权通知其参加诉讼，要克制动辄以“案件处理结果同他有法律上的利害关系”而不当扩大当事人范围的冲动。

（二）民事担保对保证保险效力的影响

保证保险合同是《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”。但保证保险毕竟不是保证，不应简单地套用民法典“保证合同”章的相关规定。保证保险不具有保证的从属性，保险期间也不能等同于保证期间。但是当借款合同有履约保证保险担保，同时又有抵押、质押、保证等其他民事担保时，由于二者事实上存在关联，民事担保不可能对保证保险完全没有影响。

其影响表现在对保证保险是否构成强制搭售的判断。《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》第52条第1项规定：“借款人已经提供了房产、汽车、应收账款等物的担保，且担保物价值超过借款本息额度的”，应当认定构成保证保险的强制搭售。笔者认为，这一规定的初衷是好的，然而仍值商榷。因为保险所保障的是“危险”，该规定假定担保物价值超过借款本息额度就不存在不能偿还借款的“危险”，与实际是不相符的。且不论担保物的价值本来就极难认定，即便在借贷发生之时担保物的价值明显超出借款本息，也存在借期届至时担保物价值贬损的风险。况且在借款人已经提供了价值超出借款本息额度的物的担保时，贷款人仍然要求其以购买保证保险的方式提供其他担保，贷款人显然应有防范商业风险的考量（可能后期担保物的市场价格变化极大，也可能担保物在实现价值时变现成本极高）。而就借款人而言，其之所以愿意接受“多重担保”的借贷条件，显然也有自身的考量。如果借款人提供的物的担保本身即为优质资产，贷款人提出过分苛刻的担保要求其可以“用脚投票”，另择其他贷款人。所以问题的关键在于要形成开放、多元、竞争的金融市场，为不同层次借款人提供不同类型的充分信贷资金供给。担保物价值是否超过借款本息与应否投保保证保险没有直接关联，不应据此认定构成保证保险的强制搭售。

但是，民事担保又确实可能影响保证保险合同的效力。因为如果物的担保和人的担保已经明显足以涵盖借款本息额度的偿付，从根本上来说就不存在借款不能偿还的危险。保证保险的保险标的是投保人（债务人）的信用风险。无可保风险自然也谈不上保险。当然，民事担保是否足以消弭投保人（债务人）的信用风险需要具体分析，假设银行金融机构出具的独立保函已经超出了借款本息额度，则不能认为债务人还存在不能还款的信用风险，就此所订立的保证保险合同的效力应予否定。

（三）混合担保的追偿问题

担保人在承担担保责任后可向债务人追偿，此为担保的基本法理，源于担保的补充性。补充性指的是担保一经有效成立就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。其在担保责任承担以前，体现为责任的发生需以债务人不履行到期债务为前提，在制度上落实为担保人的催告或先诉抗辩权；在担保责任承担以后，体现为需由债务人终局地承担责任，在制度上落实为担保人对债务人享有追偿权。故担保的目的并非由担保人替债务人负担债务，而只是将债务不能履行的风险由债务人转移至由担保人承担。所以债的担保不同于债的转移，债务人必须是终局的偿债义务人，如此方能体现担保的补充性。

对于同一债权债务关系之上有多个担保，既有人的担保又有物的担保，既有债务人提供的自物担保又有第三人提供的他物担保，此类混合担保如何追偿，《民法典》第392条和担保法相关司法解释已多有规定，在此不赘。需要回答的是，如果借款合同既有民事担保又有保证保险，保险人在承担保险责任后可否向其他担保人追偿，或者反过来，其他担保人在承担担保责任后可否向保险人追偿？笔者对此持不可追偿的见解，除非相关合同另有约定。理由是保证保险是保险而非保证，其虽具担保功能，但并非民法意义上的人的担保。因此，保证保险的保险人在承担保险责任后，向债务人（投保人）行使追偿权，所依据的是《保险法》第60条所规定的代位请求赔偿权。债务人因对保险标的损害而造成保险事故，故对保险人负有赔偿义务。其他担保人并未损害保险标的而造成保险事故，保险人向其他担保人追偿于法无据。同理，担保人在承担担保责任后也只能向债务人追偿，保险人不属于《民法典》第392条提供人的担保的担保人，其他担保人也无权向保险人主张追偿。当然，如果保险合同约定了担保人的追偿发生亦为保险事故，则保险人负有保险赔付义务，需赔偿担保人追偿不能的损失。只是此时并非混合担保追偿问题，而是保险人向作为被保险人的担保人承担保险责任。

 

五、结语：保险风险管理与功能主义担保的融合

保险作为一种“分散危险，消化损失之制度”，本来是将集中于一人的危险分散由众多投保人承担，以尽可能地减少一人所遭受的损失，所以它是分散转移危险、分摊事故损失、履行经济补偿的风险管理机制。国十条指出：“保险具有经济补偿、资金融通和社会管理功能，是市场经济条件下风险管理的基本手段，是金融体系和社会保障体系的重要组成部分，在社会主义和谐社会建设中具有重要作用。”新国十条则进一步指出：“保险是现代经济的重要产业和风险管理的基本手段，是社会文明水平、经济发达程度、社会治理能力的重要标志。”保证保险是《保险法》第95条明确规定的保险公司可以开展经营的财产保险业务，只要承认保证保险的保险属性，就应当确认其“风险管理基本手段”的基本属性。同时，新国十条在“总体要求”的“指导思想”中也指出，发展现代保险服务业要立足于服务国家治理体系和治理能力现代化，“以满足社会日益增长的多元化保险服务需求为出发点，以完善保险经济补偿机制、强化风险管理核心功能和提高保险资金配置效率为方向”。换言之，尽管履约保证保险在实践中事实上已经成为借款人借以提供担保、实现获得融资的重要手段，效果上也切实增强了小微企业融资能力和释放了居民个人消费潜力，但其主业与主责却仍然是“风险管理”，而“强化风险管理”也仍然是其核心功能和发展方向。因为履约保证保险本质上是将资金出借人不能按期收回贷款本息的信用风险转移给保险人，由保险人按照“大数法则”分散给众多保证保险的投保人承担，根本上还是“分散危险，消化损失”的风险管理机制。故保证保险必然具有保险的基本特征，即：危险的客观存在是保险产生的自然基础；群体成员的互助共济是保险产生的社会基础；对危险事故造成的损失给予补偿是保险最本质的特征。从这个角度而言，“无危险即无保险”也仍然适用于履约保证保险，与其他保险稍有不同的是，“危险”系指借款人到期不能偿还借款本息的危险。

所以，保险与促使债务人积极履行债务、切实保障债权人债权得以实现的民事担保措施，二者本来泾渭分明，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第66条体现了“凡法律行为（交易行为）系以担保债权为目的，并得直接支配担保标的之价值者，无论其权利构造或名称为何，概以担保论之”的功能主义担保观念。《民法典》第388条第1款“其他具有担保功能的合同”的规定更是立法的明确表态。原担保法提出了“担保合同”的概念，但并未界定担保合同的范畴。原担保法列举规定了保证、抵押、质押、留置、定金5种担保方式，尽管在逻辑上不能就此认为担保仅仅局限于该5种方式，但实践中固化的思维很难突破原担保法的规定，表明在原担保法的语境下并不存在功能主义担保的观念。

2020年5月，时任全国人大常委会副委员长王晨在第十三届全国人民代表大会第三次会议上就《民法典（草案）》作报告说明，指出民法典“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。草案的该条规定即为《民法典》第388条第1款。而且由于合同自由，尽管立法的初衷是要明确融资租赁、保理、所有权保留等几类非典型担保合同的担保功能，但不断创新的社会实践一定会创造出层出不穷的新类型非典型担保合同。所以有研究者认为《民法典》第388条的规定“为金融创新实践中出现的非典型担保交易的发展提供了相应的技术路径”，体现了“体系主义和功能主义的融合”，堪称民法典此部分“最大的亮点和特色”。当然，担保的功能主义再造有我国持续优化营商环境的更深层次动因。党的二十大报告明确提出，要“优化营商环境”“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。2019年，国务院制定出台了《优化营商环境条例》（国务院令第722号）。民法典编纂过程中，时任全国人大常委会法工委民法室主任黄薇指出：“民法典物权编对担保物权部分的修改，总的立法精神是要进一步优化营商环境，进一步增强我国在吸引投资方面的优势。”最终目的是要“有利于改善营商环境”。因此，民法典“对动产和权利担保制度进行了重大修改”，以第388条的新规定，提出并确立了功能主义担保的理念。

准此以观，一方面，保证保险作为一种新类型的保险，保障的是债务人违约的信用风险，对于债权人而言，确实能够切实保障债权人的债权得以实现，因而起到相当于债的担保的作用；另一方面，功能主义担保理念的贯彻，摆脱了既有形式主义概念体系的束缚，不再局限于原担保法5种担保方式的架构，而是将所有具有担保功能的交易安排一体地视为担保，原则上“具有担保功能”的保险合同也是担保合同，毕竟民法典与保险法是特别法与一般法的关系，二者并不互斥。这两种趋向突出地表现于新国十条对大力发展贷款保证保险的倡导和《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”的规定之中，以功能主义担保的理念进一步实现了保险的功能主义担保再造。

不过在保险的功能主义担保再造中也需要特别留意一些问题。首先要坚持特别法优先适用，认识到“保证保险合同是保险法明确规定的具有担保功能的一类财产保险合同，原则上应适用保险法及合同法的规定”。不能因为保证保险具有担保功能，就动辄适用《民法典》第388条，否则就构成了特别法向一般法的逃逸。其次，要正视保险作为金融工具，必须坚持“强监管”的金融政策。依照《保险法》第135条的规定，保证保险合同的条款和费率虽然不需要向国务院保险监管机构报批，但需要向保险监管机构备案。因此，保证保险的合同订立与一般的担保合同迥异，保险公司有义务合理厘定保险费率、拟定公平合理的保险合同条款，送呈监管机构备案。最后，要在司法实践中正确处理当事人提出的抗辩，清醒认识到“保证保险有其特殊性，既不能简单套用保险利益、最大诚信、故意制造保险事故等保险法上的制度，也不应简单套用从属性、保证期间等担保相关制度。”既然保证保险保障的“危险”是投保人（债务人）不能偿还借款的信用风险，保险事故发生就已经表明其偿付能力有限，保险人赔付后向其追偿，效果不言而喻。2018年至2023年9月，全国法院一审判决支持或部分支持保险公司诉讼请求的占比已高达99.18%（全部支持49.60%、部分支持49.58%），但最终能够得到实际执行的显然并不会很多。故从维系保证保险的健康发展看，要正确处理相对的利益关系，既不允许保险人以故意制造保险事故等抗辩事由免赔，也不可让保险人承担超出保险合同的过重赔付责任，否则终将影响保证保险作为一类金融产品的存续。

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编辑：朱   琳

排版：孟祥宇

审核：刘   畅

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