郭俊野：香港法中，新法“不溯及既往”吗？

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香港法中，新法“不溯及既往”吗？

摘要：新法“不溯及既往”长期以来被认为是法治的一个基本原则。本文指出，在成文法例层面，香港法中同样有着“新法不可溯及既往”之推定。但与此相对应，在判例法层面，香港法院之判决，包括法官对于成文法例的解释、对于普通法某一法律原则的最新阐释等，却在原则上具有溯及既往的效力。简而言之，如果新的判例修改了以往法院对某一法律原则的理解，则即便涉案行为是在该判决之前作出，一般而言，亦应当适用新判决所修正的法律。

是否法律可以溯及既往，一直都是学术界和实务界都非常关心的议题。学术界以此经常或是赞赏、或是批评“真假法治”；实务同仁们则无比关心“新法”的颁布或推行，是否会影响当事人的权益。

在香港法中同样有着类似的讨论。不过，由于香港法中既有成文法例的适用，又同时存在着“法官造法”的普通法/判例法传统，对这一问题的探讨则需要从不同的层面展开。

一、成文法例“不可溯及既往”之推定

就成文法例是否可以溯及既往这一问题，香港法/普通法中存在“法律不溯及既往之推定”(Presumption against Retrospectivity)。这一推定其实由来已久，早在Re Athlumney, ex p Wilson案[1]中，怀特法官(Wright J)便指出：

“Perhaps no rule of construction is more firmly established than this — that a retrospective operation is not to be given to a statute so as to impair an existing right or obligation, otherwise than as regards matters of procedure, unless that effect cannot be avoided without doing violence to the language of the enactment.” (强调为本人所加)

判决意涵：除非是针对程序性的事项，或是相关之法律对其溯及力有明确的规定，否则不得对成文法例进行有追溯性的适用，以损害已经存在的权利或义务关系。

在Yew Bon Tew & Anor v Kenderan Bas Mara案[2]中，英国枢密院(Privy Council)亦有对这一原则进行阐述。该案中布莱特曼大法官(Lord Brightman)指出：

“There is at common law a prima facie rule of construction that a statute should not be interpreted retrospectively so as to impair an existing right or obligation unless that result is unavoidable on the language used.”（强调为本人所加）

判决意涵：普通法中有一个最基本的法律阐释规则，即不应将成文法例进行溯及既往之解释，以至于损害现有之权利或义务，除非相关法律对此有明确规定。

英国最高法院

图片来源：网络

上述两个案件在香港高等法院原讼庭Harvest Good Development Ltd v Secretary for Justice案[3]中被哈特曼法官(Hartmann J)所引用。在引用上述段落后，哈特曼法官指出：

“[64] As I have indicated earlier, there is a presumption in our law that legislative instruments shall not be construed as having retrospective effect unless that is clearly intended…” （强调为本人所加）

判决意涵：除非法例中有明确之规定，否则香港法中有这样一个推定，即法律不得溯及既往。

而与此同时，Harvest Good案中，法庭也对什么情况下这个“推定”可以有例外，作出了阐释，哈特曼法官指出：

“[73] As I understand it...if, on a weighing of all relevant factors, it appears that the makers of the legislative instrument…must have intended it to have some retrospective operation then the presumption against retrospectivity cannot act to stifle that intent” (强调为本人所加)

判决意涵：如果综合考虑所有的相关因素可以看出，立法者在起草相关法律文本的时候，“必定是有意”令该法律可以溯及既往，则不可溯及既往的推定便可以被推翻。

也就是说，当成文法例并未就该法律的溯及力作出明文规定的时候，经综合考虑所有相关因素而确立的“立法意图”，也可能推翻上文所提到的“推定”，从而使得法院可以溯及既往地适用新法。

香港特别行政区高等法院

图片来源：网络

二、《释义及通则条例》（香港法例第1章）第23条

除了上述判例中所阐述的成文法例“不溯及既往之推定”以外，香港的成文法例中其实也对相关问题作出了规定。根据香港《释义及通则条例》(香港法例第1章)第23条：

“23.一般情形下廢除的效果

凡條例將另一條例全部或部分廢除，不得因此而 ——

(a) 恢復任何在該項廢除生效時並無施行或並不存在的事情；

(b) 影響該已廢除條例的過往實施，或影響根據該已廢除條例而經適當作出或容許的事情；

(c) 影響根據該已廢除條例而獲取、產生或引致的權利、特權、義務或責任；

(d) 影響因犯該已廢除條例內的罪項而引致的刑罰、沒收或懲罰；或

(e) 影響與上述權利、特權、義務、責任、刑罰、沒收或懲罰有關的調查、法律程序或補救事宜；而這些調查、法律程序或補救事宜可以着手進行、繼續或執行，這些刑罰、沒收或懲罰亦可以施行，一如該作廢除用的條例並未曾通過。”(原文为繁体，强调为本人所加)

由此可见，基于上述《释义及通则条例》第23条(b)以及(c)项之规定，同样，一项新的成文法例的实施亦不得“影响该已废除条例的过往实施，或影响根据该已废除条例而经适当作出或容许的事情”，并且不得“影响根据该已废除条例而获取、产生或引致的权利、特权、义务或责任”。也就是说，根据相关之成文法例，除非另有明确之规定，一项新的成文法例一般亦不可溯及既往。

三、关于判例溯及既往的原则性规定

但是，不同于上述成文法例一般不可溯及既往之原则，在判例法(或叫案例法)层面，香港法的基本原则却是，法院确定之判例既具有溯及既往之效力，也具有可约束其后之行为的预先约束力。

这一原则性规定，源自于普通法中“法官并不创造法律，而是宣示一直都存在的法律”这一法理(judges do not create law, they declare what the law has always been)。

例如，在HKSAR v Hung Chan Wa & Anor案[4]中，香港终审法院指出：

“Under the common law, the well-established position is that a judgment determining a legal question operates retrospectively as well as prospectively.”

判决意涵：一个由来已久的普通法基本法律原则是，法庭判例即具有溯及既往的效力，也具有预先的约束效力。

香港特别行政区终审法院

图片来源：网络

也就是说，假如法院就某一法律问题作出新的阐述，并以此推翻了过往相关之判决，则这一新的判例将可溯及既往地适用于之后的法庭裁判过程中，无论相关案件所涉之事实是发生在新的判例颁布之前，或是之后。

但是需要注意的是，并不是在所有的情况之下，判例法均可以溯及既往地被适用。

首先，如果某一判例是适用成文法例而作出，则其效力无疑是要受到上文所讲“成文法例不可溯及既往之推定”之约束。

其次，在Re Spectrum Plus Ltd案[5]中，英国最高法院曾针对是否最高法院有权作出仅具有预先约束效力的推翻判决(“prospective overruling”)作出详尽的讨论，并最终认定，当一个对法律原则做出重大变动的判决，如其溯及既往可能会对过往的交易或事项造成极为不公平(gravely unfair)和破坏性结果(disruptive consequence)的时候，最高法院有权颁布仅具有预先约束效力的判决，也即无溯及既往效力之判决。

但需要注意的是，一方面，在Re Spectrum Plus Ltd案之后，英国本身鲜有案例依据这一判决作出不溯及既往之判决，可见，其也只是在非常例外的情况下才会被适用；另一方面，尽管Re Spectrum Plus Ltd案在香港被Hung Chan Wa案所考虑(consider)，也尽管香港终审法院对预先约束力判决(prospective overruling)这一概念作出了澄清，但却并未对是否香港法院有权作出不会溯及既往之判决作出明确的阐述。

因此，因1997年回归之后英国最高法院之判例仅对香港具有说服力(persuasive)而并不具有约束力(binding)，目前香港法之规定仍然是，法院判例中对于某一法律原则的最新阐释和解释，既具有溯及既往之效力，也具有可约束其后行为的预先约束力。

四、实务总结

而将这一议题做一个简短的实务总结，可以看出的是：

1

其一，判断涉案事宜是适用“新法”还是“旧法”，首先要看的是，是否相关成文法例对其溯及力有着明文的规定。如果没有，则可以综合考虑相关因素判断是否“立法意图”是要溯及既往。而如果这两者均没有得到满足，则香港法中无论是依据普通法原则还是依据《释义及通则条例》，均规定原则上新法不可溯及既往。

2

其二，在就成文法例的溯及力问题作出判断后，就香港法中的法院判例而言，在原则上，其具有溯及既往之法律效力。也就是说，一般而言，应当适用最新的判决要义处理涉案事宜。

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参考文献

[1] [1898] 2 QB 547，参见第551-552页

[2] [1983] AC 553，参见第558页

[3] [2007] 4 HKC 1 参见第64段

[4] (2006) 9 HKCFAR 614，参见第848页第10段

[5] [2005] 2 AC 680

作者介绍

编辑：卢奕吟