凌霄推荐 | 契约型基金参与并购重组的解决方案

一、何谓契约型基金

契约型私募基金是指把投资者、管理人、托管人三者作为当事人，通过签订基金契约的形式而设立的基金。其中:

（一）基金管理人依据法律、法规和基金合同的规定负责基金的经营和管理运作；

（二）基金托管人负责保管基金资产，执行管理人的有关指令，办理基金名下的资金往来；

（三）资金的投资者通过购买基金份额，享有基金投资收益。

二、契约型基金在IPO过程的“股权清晰”缺陷

契约型私募基金、资产管理计划和信托计划也就是经常被称谓的“三类股东”。

“三类股东”企业是指直接股东或间接投资人中含有“三类股东”的企业。“三类股东”企业在2017年前普遍被认为因解决不了“股权清晰”的审核要求而不符合上市监管。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

契约型私募基金由于其结构上的特征，导致其在上市监管中往往被负面关注。

（一）出资人和资金来源难以穿透核查。契约型私募基金的背后往往有许多股东，在多个金融产品层层嵌套的情形下很容易滋生股份代持、关联方隐藏持股、规避限售、短线交易，甚至利益输送等问题。

（二）可能导致公司股权结构不稳定。契约型基金依据合同契约设立，组织松散，存在一定的存续期，而申请IPO的排队时间较长，在这期间如契约型基金出现到期兑付、份额或收益权转让等情形，将造成被投资公司股权结构不稳定；同时，契约型基金在工商登记时不被视为民事主体，无法登记为股东，缺乏法人资格，登记时仅能通过其管理人进行登记。因此，作为拟IPO公司的股东，存在确权、登记的困难。

（三）投资决策、收益分配等机制欠缺有效的披露机制，容易引起纠纷。契约型基金中的投资人可以较为自由地转让及变动，第三方一般无法通过公开渠道获得最终投资人及权益持有人情况，因此持续披露存有“三类股东”的最终投资者结构及其变动状况是否真实、是否涉及未披露关联方等事项，具有相当程度的困难性和复杂性。

三、契约型基金参与并购重组的解决方案

但由于契约型私募不具备独立法人主体资格，故在进行定向增发或并购重组业务中，需要通过嵌套有限合伙的方式来实现。但由于前文提到的几个先天性问题未能获得监管认可，契约型基金的在IPO当中的身份问题一直处于无法正名的状态，甚至有段时间窗口意见要求清理。这种情形到2017年有了改变。2017年年初海辰药业过会，2017年3月13日杭州长川科技中，更是直接看到了契约型私募基金股东的身影。而近日，据传证监会有关部门近期已召集部分券商、律所等市场专业人士座谈，研究制定“三类股东”企业IPO审核办法。

结合海辰药业及长川科技中的IPO审核思路，契约型基金可以有条件实现突围：

（一）向证监会穿透披露契约型基金背后的真实出资状况，锁定权益持有人，且人数不宜众多；出资应当合法，不存在代持，没有纠纷；

（二）权益持有人不存在关联关系或其他不适宜持有发行人权益或基金权益的情形；

（三）完成在中国证券投资基金业协会的备案登记；

（四）尽量避免直接在拟IPO公司中持股；

（五）契约型基金的最下层持股公司持有拟上市公司股权尽量不要超过5%；

（六）如果契约型基金的最下层持股公司持有拟上市公司股权超过5%，则契约型基金在任何一层应避免作为该等持股公司的控股股东；

（七）存续期建议设置比较长的期限，避免存续期届满清盘的情形以致影响拟上市公司股权结构稳定性。

（完）

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