学术前沿 | 田宏杰：深刻反思实质的作为义务理论

深刻反思实质的作为义务理论

田宏杰，法学博士、金融学博士后，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师、副主任，美国富布赖特高级访问学者，教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员，中国证监会博士后外聘合作导师。

主要研究领域：行政刑法和刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管和全球治理、高等教育管理。

本文转载自《检察日报》2019年9月23日第3版

形式的作为义务理论虽然并非尽善尽美，但其有利于贯彻罪刑法定原则，“形式的作为义务+因果关系+等价性”的归责模式更符合我国“定性+定量”的立法模式，能够实现个案的妥当处理。

理论界关于不作为犯的争论主要集中于不纯正不作为犯，而对于不纯正不作为犯的争论主要集中于作为义务理论，具体体现为形式的作为义务理论和实质的作为义务理论之争。这里的“形式”主要指法规范，即从法源中寻求作为义务的来源，而“实质”主要是指法益关系，即从危险源、行为人、受损法益三者之间的关系探究作为义务的来源。传统上，通说观点采取了形式的作为义务理论，但是近年来，学术界产生了一种由形式的作为义务理论转向实质的作为义务理论的有力思潮，并得到了众多学者的支持。笔者认为，应当谨慎对待作为义务实质化的趋势，相比之下，“形式的作为义务+因果关系+等价性”的归责模式更符合我国的立法规定，更能满足司法实践的现实需求。

究其原因，实质的作为义务理论主要存在以下四个方面的问题：

第一，缺乏规范基础。由于不纯正不作为犯的作为义务并没有被刑法分则所规定，而必须从刑法之外的规范甚至是习惯法中寻找，这就使得不纯正不作为犯的认定过程绕开了刑法分则所规定的构成要件，而成为了一种类推适用。这一问题引起了学术界长久的争论，直到现行德国刑法典第13条出现，才勉强暂告一段落。但是，我国刑法中并不存在类似的规定，导致不纯正不作为犯和罪刑法定原则之间的紧张关系无法回避。形式的作为义务理论至少还强调从其他的法律规范中寻找作为义务来源，从而在一定程度上满足了罪刑法定原则的要求，而实质的作为义务理论则往往从“对结果原因的支配”“对法益无助状态的支配”等非规范性要素中推导出作为义务，难以彻底贯彻罪刑法定原则。而英美刑法学界的主流观点采取形式的作为义务理论，一个重要关切也在于此，而在没有采用德国立法例的法国和比利时，由于认为处罚不纯正不作为犯有违罪刑法定原则，甚至否认不纯正不作为犯的可罚性，通过在分则中设立相应的纯正不作为犯来弥补处罚漏洞。

第二，理论基础存在缺陷。即便是支持实质的作为义务理论的学者也承认，作为义务的实质化本质上是刑法独立性运动之下的产物。这种观念认为，其他部门法的立场并不必然能够得到刑法的认同，刑法必须有自己独立的价值判断。因此，在具备形式义务来源的情况下，可能否认刑法上的作为义务，在不具备形式义务来源的情况下，也可能承认刑法上的作为义务。但是，这种立场是存在疑问的。在笔者看来，基于后盾法和保障法的地位，刑法只能在其他部门法所划定的违法圈之内进一步筛选，以确定最终的犯罪圈。因此，刑法只可能具有相对的独立性，而不具有绝对的独立性。也就是说，当存在形式的作为义务时，刑法固然可以根据自身的价值倾向，否定不纯正不作为犯的成立，但是在连形式的作为义务都不存在时，刑法不应该仅根据自身的价值倾向径行认定不纯正不作为犯，否则就背离了刑法保障法的地位。

第三，方法论存在瑕疵。无论是“支配行为说”还是“排他支配说”，实质的作为义务理论的核心思路就是从事实判断中推导出价值判断，然而，事实与价值的二分法已经被学界普遍接受，也就是说，存在体系与价值体系是分离的，两者不能相互推导。实质的作为义务理论是从事实判断推导出价值判断，在方法论上存在问题。

第四，在具体问题上难以自圆其说。以形形色色的支配理论为代表的实质的作为义务理论，在技术层面最严重的问题就是“支配”概念的不确定性，这使得实质的作为义务理论在具体案件中要么得出无法接受的结论，要么无法维持“支配”概念的一致性。具体而言，在德国许乃曼（Schünemann）教授那里，“支配”是一种纯粹事实上的控制，就像人对自己身体的控制那样，与行为人的规范地位无关。但这种观点意味着，对实践中存在的绝大多数需要用不纯正不作为犯来处理的问题都将无法定罪，因为即便是在父母和未成年子女的关系之中，也很难认为父母像控制自己身体一样控制着子女，而要达到这种事实上的控制，恐怕只能是怀孕的母亲对胎儿的支配。德国罗克辛（Roxin）教授虽然同样承认支配的对象是脆弱的法益主体，但认为这种支配不仅仅是一种实然的现实的支配，而应该是一种规范的支配。可是，什么是“规范的支配”又成了新的难题，如果进一步追问为什么住在房间内的父亲对生病的未成年子女具有救助义务，而临时借住的同事就不具有救助义务，就还是要回到形式的作为义务理论中来。“排他支配说”则将支配的对象由法益转向了因果流程，并认为这种排他性支配体现为两种方式，一是设定或者引起了面向结果的因果流向，二是通过中途介入的方式掌握因果流程。但是这种观点在实践中会产生令人难以接受的结论，例如论者认为，当未成年子女失足落水时，父母没有救助义务，因为他们并没有引起或掌控因果流向；而在否定恋人之间的救助义务之后，为了填补处罚漏洞，有学者甚至不惜进行类推适用，认为对于恋人之间见危不救的行为可以视情况比照刑法第261条的规定按照遗弃罪处罚，这种认识委实令人震惊。

然而，与各种实质的作为义务理论相比，“形式的作为义务+因果关系+等价性”的归责模式具有相对的理论优势。其在坚持形式的作为论的基础上，再通过实质性的等价性判断来限制不作为犯的成立。换言之，这种学说就是二元论，即形式的作为义务+实质的作为义务，二者缺一不可。

第一，除了有利于贯彻罪刑法定原则之外，“形式的作为义务+因果关系+等价性”归责模式还更符合我国“定性+定量”的立法模式。众所周知，和西方国家“立法定性，司法定量”的立法模式不同，我国刑法采用了既定性又定量的立法模式。既然不纯正不作为犯和作为犯是适用同一条款来加以定罪量刑的，那么其规范结构理应相同。和实质的作为义务理论相比，形式的作为义务和等价性分别对应定性要素和定量要素，更符合我国刑法的立法模式。

第二，“形式的作为义务+因果关系+等价性”归责模式能够实现个案的妥当处理。不可否认，实践中出现了一些以宋福祥案为代表的过度扩张不纯正不作为犯成立范围的案件，从而使形式的作为义务理论遭受了来自理论界的集中批评。但其实，这样的批评有失允当，因为形式的作为义务理论也不会仅仅从作为义务本身就推导出犯罪的成立，而必须考虑等价性，在结果犯中还要考虑因果关系，此外还需要考虑各种违法和责任阻却事由。比如，即便承认夫妻之间存在互相救助的作为义务，也不必然得出有罪的结论，因为这种作为义务不能对抗另一种更为重要的义务——尊重他人的自由意志。除此之外，形式的作为义务理论还有助于解决不纯正不作为犯中的另一类疑难问题——领域支配。例如，房主对发生在自己房屋内的强奸行为听之任之，不加阻止，是否构成强奸罪？冷漠的出租车司机对发生在车后座的强奸行为不管不顾（不考虑司机绕行），是否构成强奸罪？对此，持实质的作为义务理论的学者往往会在两个问题上都给出否定的回答。但是形式的作为义务理论则可能给出更为细致而精确的回答。一方面，房主对房客的关系与司机对乘客的关系并不完全一致，因为房主只需要保障房屋质量合格即可，没有进一步的安全保障义务，但是根据合同法第290条，承运人对旅客具有安全保障义务，因而存在构成不作为犯罪的空间；另一方面，作为义务不仅存在有无的问题，也存在强弱的问题，虽然出租车司机对于发生在车后座的强奸行为具有阻止的义务，但是即便司机不阻止相关犯罪行为，其行为也不可能和直接实施强奸行为具有等价性，因而其拒不救助的行为至多具有共犯不法，而不能达到正犯不法，故对其至多按照强奸罪的帮助犯处罚。

当然，形式的作为义务理论也并非尽善尽美。现有的形式的作为义务理论的最大问题，就是在对各种作为义务来源进行分类时，分类标准不够明确、不够统一，难以回答“为什么是这几种作为义务”“还有没有其他的作为义务”等问题，这也是不作为犯研究今后需要进一步关注的问题。

编辑：陈雨丝 谭耀淇