学术前沿 | 刘明祥：也谈盗窃与抢夺的区分

作者简介

刘明祥，中国人民大学刑事法律科学研究中心学术委员会主席，中国人民大学法学院教授。

本文原载《国家检察官学院学报》2019年第5期，囿于篇幅，原文注释已略，引用请参照原文。

转载自“国家检察官学院学报”公众号。

摘   要

按我国传统的通说，盗窃与抢夺的区别在于是秘密窃取还是公然（或公开）夺取他人财物，这是由“盗窃”和“抢夺”的字面含义得出的当然结论，具有科学合理性。不从字面含义理解“盗窃”与“抢夺”的“新说”，认为盗窃与抢夺的区别在于对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。这种主张不仅无法合理说明，为何不能采取通说却要采用这样的标准来区分盗窃与抢夺，而且增添了区分的难度，在司法实践中难以掌握执行。

近些年来，由于以张明楷教授为代表的一些学者主张，应重新界定我国刑法中盗窃与抢夺的含义，从而对如何区分盗窃与抢夺的传统通说提出挑战，并在刑法理论和司法实务界产生了很大影响。但是，笔者仍赞成传统的通说，特撰本文予以论说。

一、区分的标准

我国传统的通说认为，盗窃是秘密窃取公私财物的行为，抢夺是公然夺取公私财物的行为。区分两者的标准就在于是秘密窃取还是公然（或公开）夺取财物。

我国《刑法》对盗窃罪和抢夺罪，虽然都是采用“盗窃公私财物”、“抢夺公私财物”这样简单描述罪状的立法形式，并未对“盗窃”和“抢夺”的含义作进一步的界定，但是，俄罗斯《刑法》第158条和第161条分别明文规定，盗窃是“秘密侵占他人财产的”行为，抢夺为“公开夺取他人财产的”行为。由此不难看出，按俄罗斯《刑法》的规定，盗窃与抢夺的不同就在于，是秘密还是公开取得他人财物，这正是区分两者的标准。

并且，“中国刑法自古以来就有将盗窃罪手段界定为‘秘密窃取’的历史性传统。”《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗。”《唐律疏议》解释说：“公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。”“盗窃”的概念在《唐律疏议》中已形成，称之为“窃盗”，“谓潜行隐面而取。”唐律的规定及《唐律疏议》对盗罪的界分乃至“窃盗”概念的界定，为后世立法所承继。近代《大清律例》也有“公取、窃取皆为盗”的规定。《大清律例统考》盗贼窝主第18条例文：凡盗，公取、窃取皆为盗。公取，为行盗之人公然而取其财，如强盗抢夺；窃取，谓潜行隐面而私窃取其财，如窃盗掏摸，皆名为盗。“由此可见，‘公取’是抢劫、抢夺，只有‘窃取、掏摸’才是盗窃。……《明律》和《大清律例》在窃盗条中规定‘掏摸者罪同’。掏摸，即扒窃，《明律》囿于《唐律》‘潜行隐面’的解释，认为不合盗窃本意，故在盗窃条下又多出掏摸一项，作为对其扩充，从而使盗窃罪在立法上由绝对秘密说发展为相对秘密说。”抢夺独立成罪晚一点，元时始有抢夺专条，但“以强盗论”。明时抢夺与强盗分离。《大明律》专设了“白昼抢夺”条。我国民国时期的刑法和现行台湾地区的“刑法”，同样承继了古代刑法关于盗罪的分类，分为窃盗、强盗和抢夺，三者的含义也与古代基本相同，即窃盗是秘密夺取他人财物，强盗和抢夺（即公取）则为公然或公开夺取他人财物。我国现行刑法也同样承继了古代刑法关于盗罪的立法，将直接夺取他人财物的犯罪（即盗罪）分为盗窃、抢夺和抢劫三罪，称谓虽与古代和民国时期的刑法不同，但抢劫与强盗、盗窃与窃盗的含义相同，则早已成为共识。

近些年来，有学者对通说区分盗窃与抢夺的上述传统观念提出挑战，认为“盗窃行为并不限于秘密窃取”，“事实上完全存在公开盗窃的情况”，“从‘秘密与公开’的角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷”。“盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为”，抢夺则是“以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为”，“盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。”（以下简称“新说”）

二、区分标准的合理性之争

持“新说”的论者对通说区分盗窃与抢夺之标准的合理性，从如下几方面提出质疑，笔者逐一予以反驳，也算是从另一个侧面对通说的合理性予以论证：

第一，持“新说”的论者批驳说，“将盗窃与抢夺的区别归纳为‘秘密与公开’的区别的教科书，都只要求‘秘密与公开’的区别仅存在于行为人主观认识之中。……只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。”但这种“通说混淆了主观要素与客观要素的区别。”因为“既然是‘自认为’，就意味着‘秘密’是主观认识内容，而不是客观构成要件内容。”在笔者看来，如果认为盗窃与抢夺的区分，只要求“秘密与公开”存在于行为人的主观认识之中，“至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃与抢夺罪的成立”，这确实存在混淆主观要素与客观要素的嫌疑。但是，这种将“秘密窃取”仅视为“主观认识内容，而不是客观构成要件内容”的观点，并非是通说的主张。因为从前述《唐律疏议》解释就可以看出，包含抢劫和抢夺在内的“公取”，是行为人“公然而取”；“窃取”或“窃盗”，则是“潜行隐面而取”，区分两者的标志就是行为人取得财物的方式，即是公然或公开夺取还是秘密窃取。既然自古以来这几种直接夺取他人财物的犯罪，都是从行为人取得财物的手段或方式来作区分，当然就不可能仅从行为人的主观认识来做判断，而完全不考虑客观的行为（即取得财物的手段或方式）。相反，按照传统的通说，任何犯罪的认定和区分都应当贯彻主客观相统一的原则，盗窃罪也不例外，因此，秘密窃取他人财物，既是盗窃罪的客观要件，也是其主观要件。秘密窃取行为简称为“窃取”，其中“窃”强调的是秘密性，“取”是在这种秘密的前提下，将他人对财物的控制转变为行为人非法控制，这样一种财产控制状态转变的过程就是“窃取”。盗窃罪的成立除了客观上要有秘密窃取（简称“窃取”）他人财物的行为之外，主观上还必须要有秘密窃取他人财物的故意，要求行为人主观上认识到财物在他人的占有掌控之下，而意欲采取秘密窃取的方式转归自己非法占有掌控，只有具有这样的心理状态，才能认定行为人有盗窃的故意；同时，也只有在这种心理状态支配下，行为人才会采取尽可能不使他人发觉的方式，甚至要“潜行隐面”去取财，也就是说只有基于盗窃的故意取得他人财物的行为，才能评价或认定为盗窃行为。这正是通说将秘密窃取界定为“行为人采用自认为不使他人发觉的方法取得他人财物”的原因所在。仅就这一表述本身而言，似乎不能说把“秘密”仅作为主观认识内容，而未作为客观构成要件内容。因为“采用自认为不使他人发觉的”特定方法取得他人财物，这正是秘密窃取行为的客观表现或构成要件内容。

第二，持“新说”的论者批驳说，通说“实际上是仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺罪：不管客观上是秘密取得还是公开取得，只要行为人自认为秘密取得他人财物就成立盗窃罪，只要行为人自认为公开取得他人财物就构成抢夺罪。”笔者也看到，有不少赞成通说的论者持此种主张。持“新说”的论者认为，这是一种“主观主义的观点”，“颠倒了认定犯罪的顺序”，“导致盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别”，“形成了‘客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同’的不合理局面”。应当肯定，这种批判是有道理的。但是，上述赞成通说的“主观主义的观点”，并非是通说的主张，而是对通说的误解。如前所述，按照通说，秘密窃取他人财物既是盗窃罪的客观要件，也是其主观故意的内容。正如俄罗斯学者所述，盗窃罪“作为一种独立的侵占财产的犯罪，它的客观必要要件是秘密侵占他人财物，这种侵占以犯罪行为不被人觉察、既背着财物的所有人，又背着其他人的方式加以保证。……要评判侵占他人财物是秘密还是公开实施的，其客观标准在于所有权人或接受所有权人财产的占有人以及其他人对正在实施的侵占的态度，在于他是否意识到犯罪人正在非法取得他人的，即不属于犯罪人的财物。”盗窃罪的“主观标准是犯罪人自己意欲背着所有与犯罪无关的人采取秘密行动，以及他内心确信使财物脱离其所有权人占有的行为是背着财物的所有权人或其他人进行并且不为他们觉察的。犯罪人主观上确信所实施的偷窃行为不被他人觉察是以一定的符合犯罪事件实际情况的情节事实为基础的。”同样道理，公开夺取他人财物，也是抢夺罪主观和客观两方面的要件，并非仅仅只是行为人主观故意认识的内容。表面上看盗窃与抢夺的行为人取得财物之行为的表现形式可能并无多大差异，都是直接拿走他人财物，如同故意杀人行为与故意伤害行为一样，都可能是拿刀去砍被害人，但由于其主观故意内容不同，不能认为“客观行为类型完全相同”，应当认为基于秘密窃取的盗窃故意拿走他人财物的行为是盗窃行为，出于公开夺取的抢夺故意而拿走财物的则为抢夺行为。况且，行为人若想要秘密窃取他人财物，往往要采用避开他人耳目即不被他人发现的方式拿走财物；如果是公开夺取他人财物，则由于财物的所有者或管理者就在眼前，行为人若拿走其财物，当即就会被发现、就可能被抓住或被制止，因而大多要采取乘其不备、拿了就跑的方式取得财物。可见，盗窃与抢夺的客观行为表现本身就有差异，当然不能仅从行为人的主观认识来做判断。

第三，行为人的主观认识与客观事实可能出现不一致的情况：即客观上行为人取得财物的行为早已被财物的所有者或管理者发现，实际上是公开取得其财物，但行为人误以为未被发现是秘密窃取；或者客观上取得财物的行为未被发现，实际上是秘密窃取，而行为人误以为已被发现属公开夺取。持“新说”的论者认为，“这种跨越了不同构成要件的认识错误，应当属于抽象的事实认识错误。……即使按照抽象的事实认识错误来处理这种现象，只会导致案件的处理过于复杂。这不仅因为理论上对抽象的事实错误的处理原则存在争议，而且还因为盗窃罪与抢夺罪的法定刑基本相同，很难区分重罪与轻罪。结局必然导致处理上的混乱。”应当肯定，这种主客观不一致的情况，确实属于抽象的事实认识错误问题。但正如持“新说”的论者所述，包括笔者在内的持通说的论者过去大多没有想到，“运用抽象的事实认识错误的处理原则来处理这种现象”。笔者现在意识到，如果运用这种处理原则来处理这类案件，是完全可能得出恰当结论、产生良好社会效果的，并不会出现“处理上的混乱”。

众所周知，所谓抽象的事实认识错误，简称为抽象的事实错误，是指行为人认识的事实与客观实现的事实之间的不一致涉及不同构成要件的情形。盗窃罪与抢夺罪的构成要件不同，当出现上述客观行为与主观认识不一致的现象时，就属于这种抽象的事实错误。关于这种错误是否阻却或影响故意既遂的成立，中外刑法学界有比较大的争议。日本的“判例、通说主张，在主观与客观构成要件性（法定性）地相符合之时，在轻罪的限度之内，认定构成故意犯罪的既遂。”尽管构成要件不同，只要可以认定存在构成要件的相互重合，即可按较轻之罪定罪处刑。不仅如此，对于超越这种构成要件上的形式重合，而属于构成要件上的实质性重合的情形，判例也肯定存在构成要件性的符合。下面两个判例便是如此:（1）行为人原本打算走私进口兴奋剂而实施了犯罪，但客观上实现了走私进口麻药罪（二罪的法定刑相同），对此，日本最高裁判所的判例认为，鉴于“麻药与兴奋剂之间具有实质上可视为服从于同一法律的规制这种类似性”，因此，“二罪的构成要件实质上完全重合”，从而根据客观实现的事实，判定成立走私进口麻药罪；（2）行为人主观上出于持有麻药罪（7年以下惩役）的打算，但客观上实现了持有兴奋剂罪（10年以下惩役），对此，日本最高裁判所的判例认为，“鉴于麻药与兴奋剂之间的类似性，因而可以将此场合理解为，二罪的构成要件在相对较轻的前者之罪的限度内，实质性地相互重合”,即构成相对较轻的持有麻药罪。

应当肯定，前述盗窃罪与抢夺罪之间的事实认识错误的情形，即行为在客观上是公开取得、行为人却认为是秘密窃取，或者行为在客观上是秘密窃取、而行为人认为是公开取得，这与日本最高裁判所的上述两个判例涉及的事实认识错误具有相似性，也就是实际触犯的罪名与误认触犯的罪名构成要件虽然不同，并且也不属于构成要件形式上重合的现象，但两罪之间存在构成要件实质性重合或符合。从某种意义而言，盗窃罪与抢夺罪在构成要件上实质重合或符合的程度，比日本的上述两个判例所涉及的罪之间实质重合或符合的程度还更高一些。如前所述，盗窃罪与抢夺罪都是直接夺取他人占有之财物的犯罪，行为人的主观目的也都是想要取得（或占有）他人财物，在非法夺取或取得他人财物这一点上两者是完全相同的，并且都以事实上取得财物作为既遂的标志，侵害的法益也完全一致，秘密窃取与公开夺取的行为表现非常相似，有时甚至完全相同，都是把他人财物拿走。正因为如此，当行为人自认为是秘密窃取，事实上是公开取得（即所有者早已发觉）的场合，如果认为这种事实认识错误阻却故意，那就应认定行为人构成盗窃未遂与过失抢夺，二者属于想象竞合。由于刑法无处罚过失抢夺的规定，结果是只能按盗窃未遂来处理。我国刑法学界虽然也有人持这种主张，但明显不具有合理性。因为行为人想要秘密窃取他人财物，实际上也取得了他人的财物，其主观目的已经实现，显然不属于犯罪“未得逞”的情形，认定为盗窃未遂给人的印象是与客观事实不符。因而这种观点在我国很难找到支持者。如同日本刑法学界那样，对于最高裁判所的上述两个判例，尽管也有学者提反对意见，认为并不能将构成要件性符合的范围扩大到如此程度。就上述判例（1）而言，行为人应构成走私进口兴奋剂罪的未遂犯与（不具有可罚性的）过失走私进口麻药罪，二者属于想象竞合。然而，“这种观点仅属于少数说，几乎没有学者否定判例的结论本身。”

肯定盗窃罪与抢夺罪之间由于存在构成要件上的实质性重合或符合，因而在出现上述事实认识错误的场合，不阻却故意的成立。至于是认定成立盗窃罪还是抢夺罪的既遂，则是需要进一步弄清的问题。从日本最高裁判所的上述判例和刑法学界的通说可以看出，他们采取的定罪原则是：如果两罪的法定刑相同，就以客观实现的事实所触犯的罪名定罪处刑；如果两罪的法定刑有轻重差别，则以相对较轻的罪定罪处刑。笔者认为，这一定罪原则具有科学合理性，值得我们借鉴。从我国《刑法》规定的盗窃罪和抢夺罪的法定刑来看，两者基本相同。但实际上应当认为抢夺罪比盗窃罪重。因为自古以来，我国民众的观念是“明抢暗偷”，“抢”比“偷”更重；并且我国古代和民国时期的刑法，以及现行台湾地区的“刑法”对抢夺的处罚重于盗窃；国外刑法对抢夺罪的处罚也大多重于盗窃罪；我国《刑法》虽然规定两罪的法定刑相同，但从《刑法》规定携带凶器抢夺以抢劫论、携带凶器盗窃仍属盗窃可以看出，立法者还是认为抢夺重于盗窃；我国的最高司法机关在2013年先后出台的有关司法解释，对盗窃罪与抢夺罪规定的定罪起点数额（即数额较大）的标准相同，但加重犯的起点数额（即“数额巨大”、“数额特别巨大”）的标准，抢夺罪低于盗窃罪一些地方的司法机关具体确定或实际掌握执行的抢夺罪和盗窃罪的起点数额（即数额较大）的标准，也是前者低于后者， 这表明在我国的司法实践中，对抢夺罪的处罚实际上重于盗窃罪。既然如此，按上述处理抽象的事实认识错误的原则，在行为人认识之罪与实现之罪有轻重差别的场合，应以轻罪之既遂犯定罪处罚，那么，无论行为在客观上是公开取得行为人却误以为是秘密窃取，还是行为在客观上是秘密窃取而行为人误以为是公开取得，都应以盗窃罪的既遂犯论处。

第四，持“新说”的论者批驳说，当行为人根本不考虑自己取得财物的行为是否被他人发觉时，“根据通说，便无法确定该行为的性质。因为通说认为客观上是否秘密，并不决定盗窃罪与抢夺罪的区别，只要行为人自认为采取不被他人发觉的方式取得财物的就是盗窃罪。可是，当行为人认识到自己的行为既可能被人发觉也可能不被人发觉时，便既成立盗窃罪也成立抢夺罪，或者说无法区分盗窃罪与抢夺罪。”笔者以为，按通说并非只能得出这样的逻辑结论；相反，通说主张，在这种场合，应以客观事实或行为是否公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪。持“新说”的论者认为，“这种观点有自相矛盾之嫌”，“人们不禁要问：为什么当行为人自认为其取得行为具有秘密性时，就认定为盗窃，而不考虑客观行为是否秘密？为什么当行为人不考虑自己的行为是否被他人发觉时，却又要以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺？”事实上，通说在判断行为是否为秘密窃取时，并非完全不看客观上是否秘密，仅以行为人主观上“自认为”是否秘密来确定。如前所述，通说认为所谓秘密窃取，是指采取自认为不使他人发觉的方式取得他人财物，这包含主客观两方面的内容，主观上行为人要有秘密窃取的意思（即盗窃的故意），要求其认识到自己采取了不使他人发觉的行为方式，客观上还要有采取这种方式取得他人财物的行为（即盗窃的行为）。只有具备这主客观两方面的要件，盗窃罪才可能成立。在出现前述主观认识与客观实际不一致的情况（即抽象的事实认识错误）时，如行为人自认为对方未发觉是秘密窃取，实际上对方已发觉属公开取得的，则要根据处理事实认识错误的原则，来选择确定罪名依法予以处罚。至于行为人取得他人财物存在被发觉和不被发觉两种可能性时，行为人对此已有认识并持漠不关心的态度，在这种情况下，由于行为人主观上是有盗窃的故意，还是有抢夺的故意，处于一种不确定状态，因而应根据客观上是否具有秘密性（即是否已被发觉），来确定是具有盗窃的故意属于盗窃，还是存在抢夺的故意构成抢夺。如同行为人对被害人是死还是伤持漠不关心的态度，用尖刀对其胸部猛剌一刀后离去一样，因行为人用刀剌被害人时是有杀人的故意还是伤害的故意，处于一种不确定状态，只能依据事后的客观事实来定，即被害人死亡结果发生时，认定行为人有杀人的故意构成故意杀人罪，被害人未死仅出现伤害结果时，则认定其只有伤害的故意成立故意伤害罪。由此可见，在行为人行为时的主观心理状态不确定的场合，根据客观事实（或实际发生的结果）来确定其故意内容及所成立的罪名，是具有科学合理性的。因为行为人既然认识到自己的行为既可能是秘密窃取（他人未发觉）、也可能是公开取得（他人已发觉），当客观事实为公开取得（他人已发觉）时，就表明行为人对自己的行为（公开取得）及其结果已有认识，即有抢夺的故意，具备抢夺罪的主客观要件，按此罪定罪处罚也就成为当然的结论。

第五，通说认为，秘密窃取行为必须贯穿于盗窃财物的全过程，行为人先是秘密窃取，在没有既遂之前被害人发觉，行为人知道后公然夺取财物的，应认定为抢夺罪。持“新说”的论者批驳说，这给人的印象是，被害人发觉之后，行为人的行为就不再是秘密窃取了，由于“盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：只要不成立盗窃，就必然成立抢夺。”可是，在这种场合，行为人的行为可能自始至终都表现为一种平和的方式，被害人发觉并未引起行为人客观行为的任何变化，“为什么被害人发觉了行为人的行为后，行为人的盗窃行为就自动转化为抢夺？”在笔者看来，犯罪行为实施的过程中，由于客观环境等条件的变化，导致行为人改变犯意，从而使行为的性质发生变化的情形，在司法实践中十分常见。例如，行为人夜间潜入被害人家中，本想去盗窃，入室后找寻财物时惊醒了被害人，行为人便改用暴力手段，将被害人捆绑起来，搜寻到贵重财物后逃离。对于此类案件，相信持“新说”的论者也不会否认，行为的性质由盗窃转化成了抢劫（或先行盗窃后变为抢劫）。并且，在我国的司法实践中，对直接取得他人财物的犯罪，都是以最终实际采取的取得财物的手段作为定罪根据的，即事先想到用强制手段夺取，但实际上是秘密窃取的定盗窃，反过来，事先想到秘密窃取，因作案时被人发觉而采用强制手段夺取的定抢劫。既然如此，事先想到秘密窃取、作案时被人发觉而公然夺取的，按抢夺定性就是合理的结论。只不过先行盗窃后变为抢夺，同先行盗窃后变为抢劫的情形相比，从客观行为来看，后者有明显的变化，而前者可能无任何变化（如行为人寻找财物时被卧床不起的被害人发觉而当面拿走其财物），但评价行为的性质不能仅看其客观的外在表现。如杀人行为与伤害行为，有时在外观上可能完全相同，如行为人仅想伤害对方用尖刀扎其手臂，但由于对方体位变动而扎到其心脏，这同想杀死对方而用尖刀扎中其心脏的行为，在外观上完全相同，只不过由于行为人的主观心理状态及实施行为的客观条件不同，导致行为的性质也有重大差异，前者为伤害行为，后者为杀人行为。基于同样的理由，“在秘密窃取财物的过程中，如果行为人已发现被害人发觉其取财行为，从行为人意识到自己行为被发现时行为已不再是秘密窃取行为了。因为窃取行为的主观要素已不存在了。如果行为人不在乎被害人的存在继续拿走财物，其行为已完全符合抢夺罪的行为类型，因为抢夺行为的主客观要素均已具备。……此种情况仅在客观上考量的确没有变化，但是行为人的主观要素却发生了翻天覆地的变化。”另外，关于盗窃与抢夺的关系，是否属于A与非A的关系，按通说的主张，由于盗窃是秘密窃取他人财物的行为，抢夺是公开夺取他人财物的行为，而秘密与公开是A与非A的互斥关系，即秘密之中不可能包容公开，公开之中也不可能容纳秘密。正因为如此，考虑到我国刑法是根据取得财物的方式来区分直接取得罪的，如果是采取秘密窃取的方式取得他人财物，那就不可能是抢夺；如果是采取公开夺取的方式取得他人财物，则同样不可能是盗窃。又由于我国刑法将公开直接取得他人财物的犯罪分为抢夺罪（含聚众哄抢罪）和抢劫罪，因此，如果不是秘密窃取而是公开夺取，虽然不能直接肯定就是抢夺，但在不成立抢劫（即不是采取侵害人身的强制手段公开夺取）的条件下，就可以肯定行为的抢夺性质。

第六，持“新说”的论者批驳说，“公开盗窃的情形大量存在。例如，行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，但依然搬走他人的电视机。再如，行为人明知停车场管理者看守着他人的自行车，仍然偷走自行车。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。”笔者也不否认，在所有者、管理者或第三者在场的情况下，行为人也可能窃取他人财物，从而构成盗窃罪，扒窃即为适例。上述在停车场偷走他人的自行车，也同样如此。尽管行为人是在停车场的管理者在场看守着自行车的情况下取得了他人的自行车，但他采取的方式是趁管理者不注意或误以为他是车主的条件下，“偷走自行车”的，行为人主观上有“偷走”（即秘密窃取）的意思，客观上“偷走”了他人的自行车，完全具备盗窃的主客观要件，实际上车场的管理者当时也并未发觉，如同扒手在公交车上扒窃到财物下车离开后物主才发现一样，自然应认定为盗窃。如果说这是“公开盗窃”，也无可非议。但持“新说”的论者所指的“公开盗窃”，主要还不是这种情形，而是指采用平和手段，在财物的所有者或管理者在场时取得其财物的各种情形，包含乘人不备公然夺取（即通说公认的典型抢夺）的案件，也被纳入“公开盗窃”的范围，认定为盗窃（不属于抢夺）。这是笔者不能接受的。就上述“行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，但依然搬走他人的电视机”的案件而论，行为人主观上明知所有者、占有者眼盯着自己，客观上在对方知晓的情况下公然搬走其电视机，完全具备公开取得他人财物的抢夺罪的主客观要件，无疑应当按抢夺罪定罪处罚。台湾地区“法务部”对一相似案件，也持同样的意见。并且，与持“新说”的论者所列举的“公开盗窃”相同或相似的案件，在我国过去乃至近年来的司法实践中，几乎一直都被认定为抢夺。不知持“新说”的论者为何硬要将这种完全具备抢夺罪构成要件的行为解释为“公开盗窃”？也不知认定为盗窃罪（即不认定为抢夺罪）的优越性何在？

三、采用不同标准区分的利弊

（一）采用通说的标准区分之利弊

如前所述，通说采取的区分盗窃与抢夺的标准在于，是秘密窃取还是公然（或公开）夺取他人财物。采取这一区分标准，“利”在如下几方面：一是与我国刑法的规定相一致。我国刑法将直接夺取型财产罪分为盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪，即采取“三分制”的立法体制，自古以来，在我国，无论是法律的规定还是民众的观念，均将盗窃视为秘密窃取、抢夺界定为公然夺取。我国现行刑法也继承了这一法律文化传统，通说的区分标准很好地体现了刑法的内在精神。二是凸显了盗窃与抢夺的本质特征，明确了区别对待两者的意义所在。一般来说，当着被害人的面在其知晓的情况下公然夺取其财物，与在被害人不知时秘密窃取其财物相比，无论是行为人的主观恶性、还是行为本身的危险性和危害性，显然都要更大一些。正如俄罗斯学者所述，“抢夺犯公开地、以令人发指的卑鄙和粗暴态度侵害社会中业已形成的所有权关系，往往还对人使用身体或精神暴力、示威式地在众目睽睽之下无视刑法的要求，可以理解，这使他所实施的违法行为的危险性大为增加，同时加重了对其违法行为否定性的道德评价。”三是便于司法实践中操作执行。由于“秘密”与“公开”是互斥关系，只要可以肯定行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，就可以肯定其行为不具有“抢”的特性，不可能是抢夺；反过来，若能肯定其是采取公然夺取的方式取得财物，即可否定其行为是盗窃。这样，就能有效避免盗窃与抢夺定性相混淆的结果发生。

不过，由于通说强调盗窃罪的成立不仅客观上要有秘密窃取的行为，主观上还要有秘密窃取的故意，即行为人必须自认为是采取不使财物的所有者、管理者发觉的方式取得其财物，才可能认定其有盗窃的故意。而有无这种故意有时很难认定，这正是通说面临的一个难题。正如持“新说”的论者所述，如果“仅凭行为人‘自认为’秘密或公开决定行为性质，也容易造成定罪的困难，因为在许多情况下难以判断‘自认为’的内容。”但是，按通说肯定不能“仅凭行为人‘自认为’秘密或公开决定行为性质”，还得看其采取的取得财物的方式是秘密窃取还是公开夺取。正如前文所述，如果行为人有秘密窃取的故意，通常会采取谨慎小心不使他人发觉的方式；如果是有公开夺取的故意，大多会采取乘人不备拿了就跑的方式，从其客观的行为表现，往往就能判断是秘密还是公开取得财物的。同时，还要从财物的所有者、管理者是否已发觉，来确定其行为实际上是秘密窃取还是公开夺取。当行为人的主观认识与客观实际不符时，则要按前述处理抽象的事实认识错误的原则，选择适用相对较轻的盗窃罪来定罪处罚。只有在行为人的客观行为表现不能判断是秘密窃取还是公开夺取的特殊场合，考察其“自认为”的内容对其行为的定性才具有重要意义，但这种情形毕竟只占很少一部分（绝大部分案件从行为表现本身就能判断是秘密还是公开取得）。并且，由于财物的所有者、管理者当时是否已发觉被侵害，是比较容易查清的客观事实，如果其未发觉，那么无论行为人主观上是有秘密窃取还是公然夺取的意思，最终都只能以盗窃定性，因此，在这种场合，根本没有必要查清行为人是基于秘密还是公开的意识取得他人财物的。只有在财物的所有者或管理者当时已发觉被侵害，但未予以制止或未采取夺回财物的行动时，才有必要查清行为人意识的内容。因为如果行为人意识到他人已发觉仍公然夺取，那就应认定为抢夺，性质和处罚比盗窃重。正因为如此，狡猾的犯罪人大多不会承认自己意识到他人已发觉还公然夺取，只不过在有客观证据证明其已明知被发觉时，不能因其不承认就不以抢夺论处。只有在无足够的证据证明其明知已被发觉时，才会出现是以抢夺还是盗窃定性的问题，但根据疑罪从轻的原则，对其按相对较轻的盗窃定性处理是当然的结论，因此，这一难题最终还是可以得到圆满解决的。

（二）采用“新说”的标准区分之利弊

如前所述，持“新说”的论者认为，盗窃是违反被害人的意志，采取平和的手段取得他人财物的行为，盗窃行为并不限于秘密窃取，还可能是公开盗窃；抢夺则是以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物、并具有致人伤亡可能性的行为。“盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。”由于采用这种“新说”能缩小抢夺、扩大盗窃的范围，对通说有可能认定为“携带凶器抢夺的”情形，按“新说”可视为“携带凶器盗窃”，从而可避免不当扩大抢劫的适用范围；对在公共场所、公共交通工具上作案或入户作案，公开取得他人财物未达到“数额较大”标准的，按“新说”可认定为“扒窃”、“入户盗窃”，以盗窃罪定罪处罚，而按通说认定为抢夺，则无法定罪处罚，显然不利于惩罚犯罪、保护法益。笔者也不否认，这是采用“新说”的实益。

但是，“新说”只是在一定程度上缩小了“携带凶器抢夺的”范围，并不能从根本上解决这一规定有可能不当扩大抢劫适用范围的问题。以“新说”论者所举的“在他人手提或身背提包时，行为人突然使用强力夺取提包的”抢夺案件为例，如果只是有可能导致他人摔倒而造成伤亡，事实上对方并未摔倒也未受伤，行为人虽携带有凶器，但并不是为了违法犯罪而携带，携带的凶器既未显露在外，也没准备使用，抢夺他人财物也只是临时起意，若以抢劫论，确实不合适。但仅从文字含义来理解“携带凶器抢夺”，对此种案件就应以抢劫论。可见，“新说”也不能完全避免扩大抢劫适用的危险。事实上，这种危险是“携带凶器抢夺”以抢劫论这一规定本身的缺陷所带来的，并非是通说所造成的。若要消除这种危险，最佳途径是修改刑法时删除该规定。

至于按“新说”可将部分公开取得他人财物的情形纳入“扒窃”、“入户盗窃”的范围予以定罪处罚，按通说以抢夺定性无法定罪处罚、不利于打击犯罪，这是由于我国现行刑法对抢夺与盗窃的规定不够协调所带来的问题，“新说”同样不能从根本上予以解决，而只能通过合理解释来适当弥补或者修改补充刑法的相关规定来解决。先以“扒窃”为例，一般认为，“扒窃”的对象物是他人紧密占有的财物，如装在衣服口袋里的钱包、背在身上或提在手上的包中的财物可以成为扒窃的对象，放在旅客列车或客运汽车行李架上与身体分离的提包中的财物，则不能成为扒窃的对象。如果是趁旅客熟睡时作案，将其衣服口袋中的钱包拿走，与将其放在行李架上提包中的钱包拿走，很难说有多大差异。若认定前者为扒窃，即便钱包中钱很少甚至没有钱，也要定罪处罚；认定后者为普通盗窃，即便是钱包中的钱数接近了“数额较大”的标准，仍不能定罪处罚。这当然也是同认定为抢夺一样，与认定为“扒窃”不协调的现象。再以“入户盗窃”为例，行为人“入户”作案被户主发现后，采取有致对方伤亡可能性的对物暴力的方式，强夺其紧密占有的财物后逃离，但夺取的财物未达数额较大的标准，这种行为无疑也是“新说”认可的抢夺，与通说的结论一样，对这种比通常的“入户盗窃”性质更严重的行为，同样也不能定罪处罚。之所以如此，是因为我国现行《刑法》将“入户盗窃”作为盗窃的严重情节作了规定，而对抢夺未作类似规定，从而导致出现上述不协调不合理的现象。如果采取我国台湾地区现行“刑法”的规定方式，将“入户抢夺”也作类似盗窃那样的规定，不以“数额较大”作为犯罪成立的条件，那么，上述问题就可以从根本上得到解决。

采用“新说”的标准区分盗窃与抢夺的缺陷也十分明显，概括起来主要有以下几点：

第一，将抢夺界定为以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物、并具有致人伤亡可能性的行为，这本身不具有科学合理性。对此，笔者已另行撰文展开论述，此处不再赘述。

第二，以“对象是否属于他人紧密占有的财物”作为盗窃与抢夺相区别的重要考虑因素，也不具有科学合理性。因为并非只有被害人紧密占有即提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物，才能成为抢夺的对象，而不能成为盗窃的对象。例如，扒手从被害人衣服口袋里扒窃钱包，就是盗窃被害人紧密占有的财物。持“新说”的论者解释说，扒窃虽然针对的是被害人紧密占有的财物，但由于不可能致人伤亡，因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。可是，扒手扒窃也并非完全不可能弄伤他人。扒手用随身携带的小刀将被害人衣服口袋划破掏取其钱包，这是很常见的扒窃现象，并有将被害人身体划伤的情形。那么，将这种夺取他人紧密占有的财物并致伤对方的行为，按“新说”似乎应认定为抢夺。这样一来，扒手实施的同样的扒窃行为，有的被评价为盗窃，有的却要被认定为抢夺，这似乎很难找到理论根据与合适的区分标准。反过来，与被害人身体相分离的财物（非紧密占有物），也并非就不能被抢夺。如手机店老板将手机交给行为人查看挑选，行为人趁老板不注意，拿着手机冲出店外，店老板追出但未追上。持“新说”的论者认为，这是公开盗窃不是抢夺。因为行为人取得的不是被害人紧密占有的财物，隐含的根据在于行为人拿走店老板手机的行为，不具有致其伤亡的可能性。但假设店老板追出想夺回自己的手机时，跌倒致重伤或死亡，这样的情形在司法实践中也有发生，当然应认定被告人夺取财物的行为与被害人的伤亡结果之间有因果关系，那么，按“新说”将这种公开当面夺取他人财物并致被害人伤亡的案件，排除在抢夺罪的范围之外，合理性何在?既然取得他人非紧密占有（即与身体相分离）的财物，也有致人伤亡的可能性，反过来，取得他人紧密占有的财物（如扒窃），并不一定具有致人伤亡的可能性，那就表明“对象是否属于他人紧密占有的财物”，即便是按“新说”，也不具有区分盗窃与抢夺的作用。

第三，把“对物暴力”作为抢夺的核心要件和与盗窃相区分的关键，同样不具有科学合理性。因为“对物暴力”可能有多种含义，既可能从狭义理解为对物造成损毁的强制力，也可能从广义解释为用力拿走财物，还可能认为是作为夺取财物的手段而实施的暴力。但从狭义理解为对物造成损毁，似乎与行为人夺取财物是想要加以利用的主观目的不符；如果将“对物暴力”理解为夺取财物的手段，则大多只能成为盗窃的手段，如将他人汽车轮胎卸下来拿走，将他人房前屋后的大树砍倒搬走等，而不太可能成为抢夺的手段。因为抢夺的特点一般只能是拿了就跑，不太可能是先对某物实施暴力（即毁损或拆卸），接着再拿走该物的一部分或另一财物。如果将“对物暴力”理解为用力拿走财物或“突然使用强力夺取财物”，那就意味着几乎所有直接夺取（即直接拿走）他人财物的行为，都具有“对物暴力”的性质，只是程度轻重有差异，那么，“对物暴力”也就失去了区分盗窃与抢夺的作用。正因为如此，提出“新说”的论者后来不得不对上述观点予以修正，进而指出“成立盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提”，“行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，却破坏了他人对财物的持有、支配关系，取走其持有物的，……只能认定为盗窃。”既然如此，那就表明“对物暴力”并不具有区分盗窃与抢夺的功能。

不仅如此，还有赞成“新说”并提出应予以“补正”的论者认为，抢夺是强力夺取他人紧密持有财物的行为。这里的“强力”与“暴力”并无实质差别，并且暴力不限于对物还可以是对人。盗窃、抢夺和抢劫都可以采用暴力（含对人和对物的暴力）实施，只是暴力程度上有差异，即暴力程度最重的是抢劫，其次为抢夺，暴力程度最轻的就是盗窃。这种观点明显与区分直接夺取型财产罪的刑法理论相悖，也与民众区分财产罪的法律观念不符。况且，采用何种标准来认定暴力程度的轻重，这本身就是一大难题，但却在一定程度上表明，即便是赞成“新说”的论者也意识到，将“对物暴力”作为抢夺的核心要件和区分抢夺与盗窃的关键，不具有合理性与可行性。

结   语

盗窃罪与抢夺罪是两种既古老又常见且多发的犯罪，区分两罪有重要理论和实践价值。本来，按我国自古以来的法律观念和现行的通说，秘密窃取他人财物者是盗窃，公然夺取他人财物者为抢夺，以是秘密窃取还是公然夺取为标准来区分两罪，似乎是当然的结论。但是，近年来的“新说”却对这一标准提出了种种质疑。笔者以为，通说的这一区分标准与我国现行刑法的规定相符，凸显了盗窃与抢夺的本质特征，且便于司法实践中操作执行，其科学合理性不庸置疑。而“新说”的区分标准建立在将抢夺界定为以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物、并具有致人伤亡可能性之行为的基础上，这本身就不具有科学合理性；况且，以“对象是否属于他人紧密占有的财物”作为盗窃与抢夺相区别的重要考虑因素，把“对物暴力”作为抢夺的核心要件和与盗窃相区分的关键，根本不可能得出合理的结论，而且会增添区分的难度，在司法实践中也难以掌握执行。

编辑：黄洋子 袁铭