学术前沿 | 田宏杰：立法演进与污染环境罪的罪过—以行政犯本质为核心
摘要 将污染环境罪的罪过形式限定为故意，既是遵从立法修订意图和坚持文理解释的必然结论，又是对污染环境罪之行政犯本质及其体系性地位的恪守尊重，还是遵循罪刑均衡的比例性要求进而实现制裁配置的分配正义的理性自觉。至于过失污染环境行为，轻者由前置法单独归责处理，重者由前置法与过失危害公共安全犯罪的刑法共同惩治，因而“过失说”和“复合罪过说”均非法秩序统一视野下的行政刑法所应秉持的教义。而故意说在司法实践中的贯彻，则应区别污染环境罪之直接故意支配下的行为犯和间接故意支配下的结果犯具体认定。
关键词 污染环境罪 行政犯 故意说 行为犯 结果犯
作者简介
田宏杰，法学博士、金融学博士后，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师，中国人民大学行政刑法与刑法现代化研究所所长，国家示范中心中国人民大学教师教学发展中心主任；教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员；中国证监会外聘博士后合作导师；中美富布赖特高级研究学者，哈佛大学、马赛大学、拉普兰大学等访问学者。
主要研究领域：行政刑法和刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管和全球治理、高等教育管理。
一、引言
2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》(以下简称“《刑法修正案㈧》”)将刑法典第338条中的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“严重污染环境”。同年，“两高”司法解释将本条罪名由“重大环境污染事故罪”调整为“污染环境罪”，由此引发了学界与实务部门对该罪罪过形式的激烈争议。而科学把握污染环境罪的罪过形式，无论于污染环境罪的行政犯本质理解还是复合罪过等新型罪过理论研究乃至法益保护原则的践行，均有着十分重要的意义，而这也就成为了本文研究的主题。
二、污染环境罪的立法演进与罪过争议
如前所述，污染环境罪的前生是重大环境污染事故罪，在新中国刑法中首见于1997年3月14日颁行的刑法典，其雏形初现于1996年8月8日的刑法分则修改草稿。根据该草稿，土地污染、大气污染和水体污染不仅拟分别规定于不同条文，而且犯罪构成亦不尽一致。具体而言，水体污染犯罪拟设置为实害犯，大气污染犯罪拟按危险犯规制，而土地污染犯罪则以行为犯规定之。
此后，历经1996年8月31日刑法修改草稿、1996年10月10日刑法修订草案（征求意见稿）、1996年12月中旬刑法修订草案、1997年3月1日刑法修订草案调整完善，最终形成了1997年刑法典公布施行时的第338条。同年12月，最高人民法院发布有关罪名的司法解释，将该条犯罪的罪名确定为“重大环境污染事故罪”。
虽然1997年刑法典施行不久即发生了全国首例重大环境污染事故刑事案件，但“据统计，1998~2006年，全国每年审理的重大环境污染刑事案件均未超过10件”。为此，最高人民法院2006年6月26日通过了《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2006年《环境污染刑事解释》”），以期加大重大环境污染事故犯罪的刑法规制力度。
应当说，2006年《环境污染刑事解释》的出台，在一定程度上激活了空置的环境刑法条文，使其从静态的立法文本渐变为鲜活的司法现实。但是，这种推动作用着实甚微。从数量上看，2007~2012年，全国法院每年审理的重大环境污染刑事案件均超过了10件，例如，2011年有24件，2012年达32件，但与每年动辄上千件的环境污染行政处罚案件相比，显然严重失衡。而图表1对于在此期间全国重大环境污染事故刑事案件数量的情况统计，则更为直观地体现了重大污染环境事故罪刑法适用之稀缺乃至尴尬困境。
数据来源：袁春湘，“2002年—2011年全国法院审理环境案件的情况分析”，《法制资讯》2012年第12期，第20页。
上述司法困境的持续存在，不仅引发了相关部门的广泛关注与深入研究，而且表明环境污染刑事案件的稀少，并非完全源于相关司法解释的阙如以及由此引发的司法人员主观能动性的丧失，其实可能在于环境污染刑事立法规制包括实体、证据以及程序等方面规定的科学性有待提升，从而最终促成了2011年《刑法修正案（八）》对刑法典第338条的重大修改。
而自立法修订以来，有关污染环境罪罪过的理论争议和实务困惑日趋激烈，各种观点纷至沓来，分驰争锋。“过失说”认为，污染环境罪的危害性并不亚于故意危害公共安全犯罪，但法定最高刑却只有7年。如将该罪罪过定位为故意，显将导致罪刑失衡，故本罪罪过应为过失。“故意说”主张，此次修订取消了犯罪构成对于侵害结果的要求，已使该罪从结果犯变成了危险犯，罪过形式应为故意无疑。反之，如将本罪确定为过失犯罪，不但在法条的文理层面缺乏明确依据，还会同时否认污染环境罪的共犯形态，而实践中污染环境罪的共犯形态并不少见。“双重罪过说”则提出，为严密刑事法网，提高刑事追诉效率，复杂罪过或模糊罪过才是污染环境罪的罪过形式，不管故意排放还是过失泄漏，不管对环境污染结果出于故意还是过失，均应成立污染环境罪。其中，“双重罪过说”又称为“复杂罪过说”或“复合罪过说”，因具体理由的不同，具体又有“模糊罪过说”“故意和过失例外说”等各种分支，不一而足。
虽然“文本是一个开放的宇宙，在文本中诠释者可以发现无穷无尽的相互联系”，以致“任何法律体制的参与者都不能就基本原则达成一致”，这是“无论何时，我们想要预先明确规范某个领域的行为”时，必须直面的人类困境和必须付出的代价。但是，法律是公意的正式表示。面对过失说、故意说尤其是复合罪过说的异彩纷呈，作为法律遵守者、执行者和研习者的我们，应当相信谁？
三、污染环境罪罪过纷争反思与“严重污染环境”体系地位
其实，文本尤其是法律文本被创造出来的目的是“产生其‘标准读者’”，文本诠释的使命则“旨在发现一种策略，以产生一个‘标准的读者’”，而“在难以驾驭的诠释过程之间，作品‘文本’的存在无异于一支舒心剂，它使我们的诠释活动不是漫无目的到处漂泊，而是有所归依。”所以，我们必须尊重法律文本，尊重法律文本创制者的意图即立法意图。而正是刑法典第338条的立法演进及其文本修订，尤其是从“造成重大环境污染事故”到“严重污染污染”的立法修订，其实早已为我们提供了厘清污染环境罪之罪过纷争及其罪刑构造的清晰指引。
(一)罪过纷争厘清：过失说还是复合罪过说
1.关于过失说的检讨
刑法的使命在于保护法益，但法益并非由刑法确立并率先予以保护。相反，实是按照宪法价值秩序的指引，先由刑法致力于保障的前置法中的调整性规则将契合宪法价值秩序的基本或核心社会生活利益承认确立为法律保护的利益即“法益”，后由前置法中的第一保护性规则即前置法之“法律责任”条文予以法体系的第一次保护，再由刑法秉持法益衡量原则，将前置法确立保护的优位重要法益遴选确立为刑法保护的法益即刑法法益，从而在给予法益第二次法律保护的同时，确立刑法在法体系中的“二次保护法”地位，并使其进而成为所有前置部门法的坚强后盾和社会治理的最后法律防线。
至于刑法对前置法所确立保护的法益衡量亦即刑法法益的选择确立，则须同时遵循两项宪法要求：一是相对法益间的价值衡量，只有宪法价值秩序中的优势位阶法益，才有成为刑法法益的可能；二是刑法保护的最后手段性，只有前置法之第一保护性规则对于法益的保护力量不足，确有济之以刑法保护增援的需要，才有成为刑法法益的必要。其中，前者是刑法法益形成的充分条件，后者乃刑法法益形成的必要条件。
而众所周知，有侵权必有民事救济，有违规必有行政制裁，因而前置法的归责目标旨在恢复被不法行为所侵害的前置法法益，归责要件重在客观方面的考察；而刑法作为“不得已的恶”，归责目标旨在预防，归责要件强调主客观的统一和责任主义的坚守。由是，凡侵犯法益的行为，无论主观上出于故意还是过失，必为前置法规制并被前置法归责，但却并不必然进入刑事立法规制的视野和刑事司法归责的范围。其中，对于故意侵犯法益的不法行为，或者为前置部门法单独规制，或者为前置部门法和刑法共同制裁，不同规制路径的选择取决于法益侵害程度的大小；而对于过失侵犯法益的不法行为，则以前置法单独规制为原则，以刑事法规制为特殊，其中过失较轻者，由前置法单独规制，只有过失严重者，才由前置法与刑事法共同规制。正是基于此，我国刑法典第15条第2款明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”
具体就污染环境行为而言，对于过失污染环境较轻者，由环境法和民商法分别予以行政处理和民事侵权责任追究即为已足；而对过失污染环境严重者，除前置部门法予以制裁外，在刑法上，如学界共识，已为过失危害公共安全犯罪包容涵摄而足可依凭规制。在这个意义上，过失污染环境的犯罪其实已为前置法和过失危害公共安全犯罪的刑法条文架空，从而丧失了独立存在的意义和价值，以致几近成为刑法上的虚置条文。而这，其实才是重大环境污染事故罪在实践中的刑事案件数量始终徘徊在个位数的根本症结所在，亦是2011年刑法修订所致力解决的问题和修法意图指向的目标。
不仅如此，对于“法律有规定”方能成立的过失犯罪，“法律有规定”绝非简单的立法提示性用语，而实乃过失犯罪成立不可缺少的客观处罚条件。而围绕“法律有规定”，学者们基于各自的解释论立场，又存在以下三种不同见解：其一，“明文规定说”，主张将“法律有规定”解释为“法律有明文的规定”，即只有当法律条文使用了“过失”“疏忽”“失火”等过失犯罪的用语时，才能认为该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。其二，“实质规定说”，认为“法律有规定”是“法律有实质的规定”，即基于保护法益的刑法目的，但凡有处罚必要性的，虽然没有“明文规定”，也应认为属于“法律有规定”。其三，“文理规定说”，主张“法律有规定”应当理解为“法律有文理的规定”，即法律条文在用语上虽然并没有使用“过失”“疏忽”“失火”等过失犯罪的用语，但根据特定条文的文理，能够合理地认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，从而可以据此处罚过失犯。
显然，“明文规定说”是一种理想的选择，可以杜绝不必要的争议，但“法有限而情无穷”，所以，如果“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段。”也正因为如此，重大劳动安全事故罪等虽系典型的过失犯罪，但立法文本并没有明确使用过失的表述用语，因而过失必须有法律明文字面规定方能认定，无疑会使过失犯罪的范围失之过窄。而“实质规定说”主张只要出于法益保护的正当目的，可以超越文理的基本含义认定过失犯罪，既与罪刑法定原则的精神难以斗榫合缝，又易致过失犯罪的认定失之过宽。故笔者以为，现实可行的立场只能是“文理规定说”，因为有公认的文理依据，一般不会产生背离罪刑法定原则的问题，同时又能妥适兼顾语言文字自身的张力尤其是刑法用语丰富多样的实际情形。
遍览我国刑法分则对于过失犯罪的表述，无外以下两种方式：一是以“过失犯前款罪的”“过失泄露国家秘密”等明确使用“过失”描述罪状的，属于明文规定的过失犯罪。二是签订、履行合同失职被骗罪、医疗事故罪、危险物品肇事罪等罪状，既规定有“严重不负责任”或“违反……规定”，又要求“造成”法定严重后果或发生“……事故”，从文理上理解，亦都属于法律规定的过失犯罪。
对于修订后的污染环境罪，立法者正是将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”等依文理规定，应认定为过失的重大环境污染事故罪的法定结果要素删除，代之以“严重污染环境”的法定情节描述，因而对于修正后的污染环境罪，如果沿袭修订前的重大环境污染事故罪的罪过形式，仍以过失犯罪视之，笔者以为，不仅在形式上文理依据欠缺，从而与罪刑法定原则不相契合，而且在实质上与前置法和刑法之间的环境法益保护与制裁比例分配乃至立法修订意图存在抵牾。
2.关于复合罪过说的追问
本来，“复合罪过说”由于主张该罪罪过既可是故意，又可是过失，故而本文关于“过失说”的上述反思及其自身难以克服的不足，亦是“复合罪过说”必须面对的质疑。但是，“复合罪过说”并非现今才出现的观点，实际上渊源于储槐植先生为了说明类似于英美刑法那样的“轻率”犯罪心态模式，以及法国刑法理论中的所谓“中间类型”和德国刑法学界所说的“第三种罪过形式”的法律现象，而首创提出“复合罪过形式”这一全新术语，以与通行的一个罪名只能有一种罪过形式的“单一罪过形式”相对应。由于该说强调，法定犯的故意与过失之间的伦理谴责性差异不大，严格区分故意与过失的传统观点已经不能适应法定犯时代的要求，对其赞同支持的声音愈益响亮，故实有深入剖析的必要。
首先，从罪过的刑事实体法规定来看。虽然在构造上，心理学上的主观心态由知、情、意组成，但“法不容情”，法律上的主观心态，无论故意还是过失，均只由“知”和“意”组成。虽然在“知”上，直接故意和间接故意均与过于自信的过失存在交集，即行为人对其危害行为及其造成的危害结果存在“明知”或“已经预见”，但在“意”上，且不说直接故意与过于自信的过失形如冰火两重天，前者是“希望”，后者为“轻信能够避免”，而实不能共存于一罪之中。即便是间接故意和过于自信的过失之间，表面上对于危害结果发生的“意”似乎都有一定的侥幸、轻率成份，但实则有着宵壤之别。这是因为，间接故意之“意”虽然并不“希望”危害结果的发生，但却也并不排斥、反对危害结果的发生；而过于自信的过失则不然，行为人“轻信能够避免”方实施危害行为足以表明，其对危害结果发生之“意”实为排斥、反对。同一罪名之下，同一罪状之中，怎么能够同时安放得下不排斥、不反对的间接故意和排斥、反对的过于自信的过失呢？
诚然，刑法典第408条之一食品监管渎职罪的规定，似乎实现了基于故意的滥用食品监管职权和出于过失的食品监管玩忽职守在同一罪名下的和谐共处，但是，我们并不是依据司法解释确定的罪名来认定犯罪，而是依据刑法总则规定的罪刑原理和刑法分则规定的具体罪状来认定犯罪，此乃罪刑法定原则的要求。更何况，刑法典第408条之一照搬的是刑法典第397条的立法模式，即在同一条文中规定了两种不同的犯罪行为类型—滥用职权和玩忽职守，只是在罪名确定的司法解释中，“两高”先是将第397条的规定解释为滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名，后又将情形相同的第408条之一的规定解释为食品监管渎职罪一个罪名，从而面对相同的立法规定模式作出了截然不同的司法适用解释，前后司法解释的自相矛盾可见一斑。“复合罪过说”或“模糊罪过说”竟然以此为据，主张污染环境罪的罪过也可因此以模糊罪过论之，显然有失妥当。
其次，从罪过的刑事诉讼展开来看。刑事犯罪的认定，在证明标准上必须达到排除合理怀疑的程度，因而存疑有利于被告，虽然不是刑法适用解释应当遵循的规则，但却是刑事诉讼中事实认定必须秉持的铁则。众所周知，过失犯罪是狭义的结果犯，犯罪的成立不仅必须有法定危害结果的发生，而且必须有法律规定才处罚，因而在过失犯罪中，因果关系亦是犯罪成立不可缺少的客观构成要件要素。是故，过失犯罪的事实证明较之故意犯罪的事实证明，一是需要证明的犯罪构成事实更多，不仅要证明危害行为和危害结果的具备，而且要证明实施的危害行为和发生的危害结果之间存在刑法上的因果关系；二是达到证明标准的难度系数更高。在污染环境罪如“复合罪过说”“模糊罪过说”等所主张，既可由故意，又可由过失构成，但无论故意还是过失，在法定刑都相同的情况下，刑事案件的公诉人是迎难而上地以过失污染环境罪提起指控，还是知难而退地选择故意污染环境罪予以检控，应是无需激烈论争和丰富想象即可得出的结论，当然是故意污染环境罪。这样一来，过失污染环境罪即便因“复合罪过说”等学说的理论坚持而可以形式地存在于理论解释的象牙塔里，但实际已消亡在基于人性，尊重常识、常情、常理的司法实践中，让人徒生“理想很丰满，现实很骨感”之叹。
需要注意的是，“复合罪过说”的分支“模糊罪过说”为力证其观点的成立，引述了大量司法判决作为支撑，其中，既有判决将污染环境罪认定为过失犯罪的，也有判决将污染环境罪认定为故意犯罪的，还有判决在认定污染环境罪时既不讨论故意，也不讨论过失，而是进行模糊处理的。笔者以为，虽然在表面上，个案的认定和问题的解决，端赖法官“在成文法开放出来的方案间做选择”才得以完成，但正如意大利学者艾柯强调：“不能随心所欲地使用敞开的文本，而只能随文本所欲；敞开的文本无论有多么‘敞开’，也不可能任意读解。”即便在法官造法的英美法系，法院不但“经常否认任何像这样的创造性功能，并且坚持成文法之解释和判决先例之使用的适当任务分别在于寻找‘立法者的意图’和已经存在的法律。”毕竟，法官只是规则的适用者，而不是规则的创制者，污染环境罪的罪过究系故意还是过失抑或复合罪过，司法判例固然是我们发掘立法文本意蕴的宝贵素材，但“司法判决的，就是立法规定的”态度，亦不可取。因为法治的精蕴恰恰在于，“借由意义确定的规则，作为官员与私领域之个人的指引。”故而，司法判决在污染环境罪罪过认定上的不统一乃至于混乱，与其说是“复合罪过说”的明证，勿宁说是污染环境罪罪过研究之重大理论意义和重要实践价值的彰显。
(二)“严重污染环境”的地位：结果犯还是行为犯
如前所述，污染环境罪的罪过论争缘起于刑法修订时“严重污染污染”对“造成重大环境污染事故”的取代。因之，准确把握“严重污染环境”在污染环境罪犯罪构成中的地位，至为关键。
按照法益保护原则，没有法益侵害结果的发生，就没有行为之法益侵害性和刑事违法性的存在，自不应以犯罪论处。在这个意义上，笔者以为，法益侵害结果乃法益侵害性的表征，正如法益侵害性有大小之分，法益侵害结果亦有程度之别。故由刑法谦抑性及作为其体现之一的犯罪成立的罪量要求所决定，法益侵害结果的外延远较刑法典第14条故意犯罪和第15条过失犯罪规定中的“危害社会的结果”即学界通称的“危害结果”宽泛，其既包括刑法法益侵害的征表结果，又包括刑法法益侵害的特定结果，前者乃纯粹的前置法不法行为与前置法和刑法双重违法性兼具方能成立的犯罪行为的区别界限，即犯罪成立所必须具备的法益侵害结果；后者则是刑法典第14条和第15条规定的危害结果即法定危害结果，具体表现为刑法分则规定的法益侵害结果。由于刑法分则规定的基本犯罪构成以直接故意犯罪的既遂构成为蓝本，以间接故意犯罪和过失犯罪的定罪构成为特殊，故对于直接故意犯罪而言，分则规定的刑法法益侵害之特定结果只是成立犯罪既遂而非构成犯罪所必须具备的客观构成要件要素；对于间接故意犯罪和过失犯罪来说，则是犯罪成立不可缺少的客观构成要件要素。正因为如此，直接故意犯罪在刑法理论上被称为广义结果犯，成立犯罪仅需刑法法益侵害之征表结果发生即为已足，但构成既遂，则必须有刑法法益侵害之特定结果即分则的法定危害结果的出现；而间接故意犯罪和过失犯罪则被称为狭义结果犯，成立犯罪必须有刑法法益侵害之特定结果即分则法定危害结果的发生。
以刑法典第232条故意杀人罪为例。其分则的法定危害结果即刑法法益侵害之特定结果是“人之死亡”，该结果的发生与否，虽然只是直接故意杀人犯罪既遂与否的认定标准，但却是间接故意杀人犯罪成立与否的决定性要素。而故意杀人预备、故意杀人未遂、故意杀人中止所产生的诸如轻伤等结果，虽然意味着故意杀人罪之分则法定危害结果即刑法法益侵害之特定结果没有发生，但却表明了刑法法益侵害之征表结果的存在，因而在直接故意杀人案件中，仍得成立故意杀人罪而不是单纯的民法上的人身侵权行为，只不过，构成的是未完成之罪；而在间接故意杀人案件中，由于分则法定危害结果即刑法法益侵害之特定结果未能发生，则无成立犯罪的可能。
而《刑法修正案㈧》对刑法典第338条所作的修订，表面上是该罪构成要件的调整，其实昭示的是该罪保护法益的变化，即从重大环境污染事故罪的人类中心主义法益观，转变为污染环境罪的生态学的人类中心法益观，从仅将造成人身伤亡、公私财产重大损失等传统个人法益严重实害结果的污染环境行为规定为犯罪，转变为法益保护虽仍以个人法益为核心，但个人法益的外延已不仅限于人身权、财产权等狭义的传统个人法益范围，而是有机延展至与公民生活和人类发展紧密相关、不可或缺的环境法益。正如奶粉的质量在于牛奶的品质，而挤出牛奶的奶牛所食之青草和青草生长的土壤等环境要素，表面上与人身伤亡、财产损失似乎相距遥远，但一旦土壤被有毒有害物质严重污染，随之而来的必定是青草、奶牛、牛奶、奶粉等生物链条的渐进严重污染乃至人类的食品安全。这一污染链条及其渐进过程也许十分漫长，最终的人身伤亡、财产损失等传统个人法益侵害的实际结果发生也许十分滞后，多年前的污染行为与多年后的人身伤亡、财产损失结果之间因果关系的证明也许十分困难，但是，基于现代自然科学的基本常识，这一因果进程是必然而合乎规律地存在的。
正是基于此，污染环境罪之分则法定危害后果，亦即笔者所说的刑法法益侵害之特别结果，立法修订时不再将其局限于人身伤亡、财产损失等狭义的传统个人法益实害结果，而是科学修订延伸为包括但不限于人身伤亡、财产损失的“严重污染环境”要素，从而在立法明确转向生态学的人类中心主义法益观的同时，清晰传递出立法者对于污染环境罪的规制意图和“严重污染环境”在该罪犯罪构成中的地位，即“严重污染环境”既不是污染环境罪的客观超过要素，也不是污染环境罪之抽象危险犯的立法叙事，而是污染环境罪之刑法法益侵害的特定结果或者说分则法定的危害后果，是客观构成要件的要素。“两高”2016年发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2016年《污染环境刑事解释》”)第1条的规定，无疑充分体现了立法的这一旨趣。其中，除第18项兜底条款“其他严重污染环境的情形”外，第1项至第8项所列举的情形，表面上似乎只要行为人实施了严重污染环境的行为即为已足，实际上，这些严重污染环境的行为已经内蕴并必然发生严重污染环境的结果，虽然这些结果并不必然表现为人身伤亡、财产损失等狭义的传统个人法益损害；至于第9项至第17项规定的情形，则系严重污染环境结果的典型适例，当无疑问。因之，修订后的污染环境罪，其实仍是结果犯。
四、污染环境罪故意说的理论证成与实践认定
既然污染环境罪是结果犯，是否意味着，其罪过形式与重大环境污染事故罪一样，还是应为过失？非也。基于法秩序统一下的环境刑法演进和法益保护之现代刑法使命，笔者以为，污染环境罪故意说的倡导，才是坚守刑法的保障法地位和谦抑性品格，认真对待污染环境罪之行政犯本质的应有之义。
(一)罪刑法定与行政犯的本质
确实，污染环境罪的法定刑与一般过失犯罪基本相同，故而，如将其认定为故意犯罪，又要求必须“严重污染环境”方能入罪，在“过失说”看来，可能会导致罪刑的不均衡。但其实，恰恰相反，由污染环境罪的法益保护实质和行为构造所决定，只有将污染环境罪的主观罪过限定为故意，才能不仅得以避免过失说关于罪刑失衡的担忧成为现实，而且方能契合行政犯在现代刑法中的应有面向和固有特征。
这是因为，由中国法制语境下的前置法与刑事法之间的规范结构和制裁分配所决定，一方面，刑事犯罪的违法实质，乃在于其对刑法致力于保障的前置法所确立并保护的法益之侵害，因而不具有前置法之违法性的行为，绝无构成刑事犯罪的可能，此即笔者凝练的“前置法定性”之意。另一方面，具有前置法之违法性的行为，并不当然就具有刑事违法性进而构成刑法上的犯罪。只有当其不仅具有法益侵害实质，而且符合刑法为保护法益而禁止的犯罪行为之定型即犯罪构成，并达到刑事犯罪的追诉标准，才能论之以刑法上的犯罪，此即笔者概括的“刑事法定量”之蕴。
具体地，由“前置法定性”所决定，刑法并非完全脱离前置法而自在自为的绝对独立的部门法，前置法上的合法行为绝无成为保障前置法所确立之法益和前置法之规范有效性的刑法所规制和制裁的对象。行为不是因其构成了前置民商法上的违约行为或侵权行为或者前置行政法中的违规行为，从而与刑事犯罪无涉，相反，行为正是因其成为前置民商法上的违约行为或侵权行为或者前置行政法中的违规行为，才有构成刑事犯罪的可能。但是，“可能”并不等于“必然”。由“刑事法定量”所表明，前置法上的不法行为只有通过刑事法的两次定量，才能最终入选为刑法规制的犯罪行为。其中，第一次定量乃刑法在宪法的价值秩序指引下，以前置法的不法行为类型为前提，依据刑法的基本原则和原理，经对法益的宪法价值衡量和行为的法益侵害程度比较，从前置法的不法行为中遴选出严重侵害法益的行为，定型为刑事立法上的犯罪行为类型即犯罪构成，从而不仅决定了犯罪之刑法法益侵害的“质”的完整内涵，而且划定了刑事立法规制的规范疆域；第二次定量即刑事犯罪追诉标准的具体确立，即刑法总则第13条但书和刑法分则基本犯罪构成中的“数额较大”“情节严重”等罪量要素的具体确定，不仅决定了犯罪之刑法法益侵害的“量”的具体标准，而且构筑了刑事司法规制的适用樊篱。两者的有机统一，不仅是前置法单独规制的前置法不法行为与前置法和刑法共同规制的严重违法行为或者说双重违法的刑事犯罪行为分道扬镳的分水岭，而且清晰地表明，行为之前置法违法性仅仅是行为之刑事违法性产生的必备前提和必要条件，但却并非刑事违法性产生的充分条件。刑事违法性的具备和判断，尚需满足刑法自身的独立标准，符合刑法固有的理论逻辑。
这一独立标准和固有逻辑就在于，刑法规制的只能是严重侵害法益的行为。至于“严重”的标准，笔者以为，在于以下三个具体条件的同时满足：一是在法益价值上，刑法只保护优势位阶的法益即重要法益；二是在主观罪过形式上，由于故意表明行为人对其行为侵害的法规范所承认保护之法益的态度，或者出于敌视的追求，或者基于漠视的放任，而过失表明行为人对其行为侵犯的法规范所承认保护之法益的态度，无论基于忽视，还是出于轻率，均始终是排斥、反对的。所以，刑法以制裁故意犯罪为原则，以制裁“法律有规定”的过失犯罪为特殊；三是在客观处罚条件上，刑法只处罚满足刑法罪量要求的法益侵害行为。由此决定，过失侵害法益之不法行为的归责路径有三：一是未达“严重”标准者，包括基于轻微过失的法益侵害行为，以及虽出于重大过失，但并未造成法益侵害之严重实害者，仅由前置法单独归责惩处；二是达到“严重”标准但“法律没有规定”的情况下，仍仅由前置法单独归责惩处；三是达到“严重”标准且“法律有规定”的情况下，由前置法和刑事法共同归责，分别制裁。纵览“法律有规定”的刑法分则中的所有具体过失犯罪，无一例外地均为满足“严重侵害法益”上述标准和要求的行为。
由于行政法确立维护行政管理秩序的目的，在于对民商法承认保护之个人法益的保障，因此，每个人必须不断努力达到的，特别是那些旨在影响民众的政府官员必须总是关注的目标，是公民个人法益的实现和发展，尤其是公民个性的解放和能力的发展以及人类文明的整体提升。易言之，保护个人法益的实现，促进个人法益的不断丰富和发展，其实才是行政法设立并维护行政管理秩序的基本出发点和最终归宿。
因之，首先在犯罪构造上，对于单纯违反前置民商法、侵犯纯粹个人法益的民事犯即传统的自然犯，无论人身犯罪还是财产犯罪，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊；但对于单纯违反前置行政法、侵犯行政管理秩序的行政犯即传统的法定犯，刑法虽仍以处罚故意犯罪为原则，但却以处罚过失犯罪为例外。已为学界共识的是，除事故类行政犯包括玩忽职守类犯罪为过失犯罪以外，行政犯不仅基本上均是故意犯罪，而且对于侵犯重大法益如公共安全之行政犯，各国立法愈益以抽象危险犯为蓝本构造基本犯罪构成。其次，在刑罚配置上。行政犯配置的法定刑普遍轻于民事犯的法定刑。而这正是行政犯在现行刑法中的大量增设，使得在民事犯的法定刑配置基本保持不变的情况下，现代刑法的刑罚配置日益呈现出轻刑化、非监禁刑化趋势的根本缘由所在。简言之，行政犯的罪刑构造，鲜明地体现了“严而不厉”的特征。
随着社会治理变迁尤其是公法私法化和私法公法化趋势的加剧，法益确立保护的前置民商法和前置行政法之间愈益出现交叉融合之势。例如，有关公民个人信息权之承认保护的前置法，既有民法总则第111条的规定，亦有2016年《中华人民共和国网络安全法》的规制。因而即便是以行政违法性的具备作为刑事违法性之必要前提的行政犯，也存在纯正行政犯(或真正行政犯)和不纯正行政犯(或不真正行政犯)之分，前者仅以行政违法性的具备作为刑事违法性产生的前提；后者则以民事违法性和行政违法性的同时兼具，作为刑事违法性产生的基石。污染环境罪显系后者，即不纯正行政犯(或不真正行政犯)。而在其所属的我国刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中，从第277条至第367条共9节、91个条文，一共规定了136种犯罪，全部是典型的行政犯。其中，除第324条第3款过失损毁文物罪和第335条医疗事故罪是过失犯罪以外，其余除存有争议的污染环境罪外，无论纯正行政犯还是不纯正行政犯，皆系故意犯罪。而过失损毁文物罪和医疗事故罪之所以在立法上专设为过失犯罪，笔者以为，是因这两个过失犯罪均属严重侵害法益的过失犯罪，理应由前置行政法和刑法共同惩治，但在刑法上却没有其他过失犯罪之构成与之契合可资司法适用，故立法有专门例外设置的必要。而污染环境罪则不然。其前生虽系刑法修订前的重大环境污染事故罪，属于事故类行政犯，故其罪过形式为过失，但一则修订后的该罪已修改为非事故类的不纯正行政犯；二则对于过失污染环境行为，轻者由前置法单独制裁，重者即有人身伤亡、财产损失等传统个人法益侵害之严重后果发生者，有过失投放危险物质罪等过失危害公共安全犯罪的刑法条文与前置行政法和前置民商法共同制裁，实无叠床架屋地在环境犯罪体系中重复设置过失污染环境罪的必要。所以，2011年刑法修订时，废除作为过失犯罪的重大环境污染事故罪，代之以将过失排除在犯罪构造之外，并将罪过形式限定为故意的污染环境罪，既不会造成放纵过失污染环境行为的处罚漏洞，又坚守了罪刑法定原则对文理解释的基本要求。所以，笔者以为，刑法典第338条规定的污染环境罪之罪过，不能简单因循解释为过失，而只能限定适用为故意。此其一；
其二，从罪刑均衡的比例性来看。刑法典分则第6章第6节“破坏环境资源保护罪”共9个条文15个罪名，除污染环境罪外，对于其余各罪的罪过，无论学界还是实务部门均一致认为必须出于故意。纵观这些环境资源犯罪，基本量刑幅度的法定最高刑或者为3年有期徒刑，如第340条非法捕获水产品罪等；或者为5年有期徒刑，如第342条非法占用农用地罪等。至于加重量刑幅度的法定最高刑，则或者为7年有期徒刑，如第343条第1款非法采矿罪，或者为10年有期徒刑，如第339条第2款擅自进口固体废物罪，或者为15年有期徒刑，如第345条第1款盗伐林木罪。相较之下，污染环境罪的基本量刑幅度“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，加重量刑幅度“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，完全落在上述故意破坏环境资源保护犯罪的量刑幅度区间内，并未旁逸斜出环境资源犯罪的法定刑整体架构。故此，如果将污染环境罪的罪过适用解释为过失，不仅于立法规定无据，而且显与罪刑均衡的比例性要求、公平性精神相悖。
所以，将污染环境罪的罪过形式限定为故意，既是遵从立法修订意图和坚持文理解释的必然结论，又是对污染环境罪之行政犯本质及其体系性地位的恪守尊重，还是遵循罪刑均衡的比例性要求进而实现制裁配置的分配正义的理性自觉，更是中国刑事立法和刑事司法愈趋科学性和现代性的有力明证。
(二)刑法谦抑与教义学的诠释
基于对社会风险的细致观察以及对人类未来命运的深深忧虑，德国学者乌尔里希·贝克提出了“风险社会”理论。受其启发，德国刑法学者发展出“风险刑法”理论，并逐渐为西方国家接受。我国当前正处于社会转型的关键时期，各类风险显著增多。有学者提出，风险刑法是对风险社会的制度性回应，运用刑罚对抗具有典型危险的违法行为这一趋势不可逆转。风险社会下，为了一般预防目的并且为了弥补民事手段与行政手段在遏制风险方面的无效，有必要扩大法益保护范围，增设普遍法益，简单地以最后手段性与谦抑性为根据否定法益扩张并不可取。如若没有侵犯到个人自由，通过适当方式设立抽象危险犯以保护公民的安全感与信赖感也确有必要。
但是，更多学者仍对“风险刑法”的风险性保持了足够的警惕，认为风险社会特征在当下的日渐凸显，其实暗含的是单纯以国家为中心的治理理念的捉襟见肘与传统刚性法治模式的胶柱鼓瑟，风险社会问题的解决“不符合启蒙运动开列的知识越多控制越强的药方”。因此，治理决策的民主化、治理主体的多元化、治理方式的柔性化、治理空间的社会化，才是现代社会治理体系建构和现代社会治理能力培养的核心。作为现代国家社会治理核心的法律，特别是作为法体系最后防线的刑法，在风险社会所积极追求的，不是刑罚权发动的过分前置和对刑法社会保护功能的片面主张，相反，实是对刑法谦抑理念的科学解读和坚定捍卫。诚然，面对“风险社会”无动于衷、毫无作为的刑法固不可取，而为化解“风险社会”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治底线的刑法，同样亦应否弃。因此，必须合理地处理“风险刑法”与刑法风险的关系。
其中，环境问题可说是风险社会时代面临的最严峻问题之一。一方面，不同于以往的风险，环境风险具有不可感知性、不确定性以及累积性，一般表现为一些完全超出人体物理、生理感知能力的放射性物质、毒素或污染物等。因而严重的环境污染如雾霾，不仅直接危害公民的人身健康、财产安全以及这一份份纯粹个人法益的集合—环境法益，而且严重威胁着“民以食为天”的食品安全，毕竟，即便在工业发达的现代社会，食物原材料大部分仍然来自自然环境的天然产出或人类加工。另一方面，我国正处于转型发展的关键时期，经济发展既需要转型升级，实现绿色创新发展，又需要保持较高速度持续发展，逐步实现经济的转型和环境的改善。所以，既要加大对污染环境行为的刑法规制力度，但又不能过度超越社会发展阶段，更不可将刑法这一社会治理的最后法律防线改弦更张为社会治理法律体系中的首发上场队员。
不仅如此，“圣人之所防，贵其不犯也；制五刑而不用，所以为至治也。”刑法的备而不用，即“刑事立法备”而“刑事司法少用或不用”两者的相得益彰，刑罚权能用而不用或者少用，就能实现用刑追求的法益保护和预防犯罪效果，笔者以为，才是刑法用刑所应致力追求的最高艺术和努力达致的最高境界。如果说，面对社会转型时期各种失范行为的涌现，面对前置行政法和前置民商法中的不法行为类型不断增多，刑事立法的犯罪化扩张乃是刑事立法为尽刑法作为前置部门法的保障法之职而应尽的谦抑之道，那么，通过刑法解释以实现犯罪认定上的司法限缩，才是刑事司法应守的谦抑之责。毕竟，在过失污染环境一般可以通过环境行政责任的追究和民事赔偿责任的承担，㊱既实现对被害人所遭受的侵权之救济，又能恢复被侵犯的环境法益的情况下，“刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉！”
因之，刑事立法的犯罪化扩张与刑事司法的适用性限缩的并行不悖，张驰有度，笔者以为，才是刑法谦抑的精义所在。对于刑法这一“不得已的恶”，我们也只有在不得已的情况下才能使用。在刑法分则对其他过失犯罪的成立，均有造成人身伤亡或者财产严重损失等后果的明确要求下，在刑事立法对污染环境罪的成立明确删除了“造成环境污染的严重事故”的情况下，如果对仅仅过失实施了排放污染物的行为，但却并未造成重大财产损失或人身伤亡的严重后果，就要以污染环境罪追究行为人的刑事责任，不仅会导致罪刑的严重失衡，而且势必与刑法的谦抑性背道而驰。所以，将污染环境罪确定为故意犯罪，既实现了对刑事司法处罚范围的适当限缩，又不会导致法体系上的处罚漏洞，无疑是坚守谦抑性的现代刑法所应秉持的教义。
(三)双重模式与故意说的展开
正如故意杀人罪的罪状“故意杀人的”所展示，直接故意杀人犯罪虽属广义的结果犯，但从犯罪成立的角度而言，直接故意杀人犯罪并不以分则之法定危害后果即法益侵害之特别结果的发生为必要，可谓是狭义的行为犯，间接故意杀人犯罪才是狭义的结果犯。因而故意杀人罪其实是狭义行为犯与狭义结果犯两种模式共存的犯罪。反之，兼具狭义行为犯与狭义结果犯双重犯罪成立模式的犯罪，其罪过形式只能出于故意。
仔细研究不难发现，污染环境罪正是具有这种双重犯罪成立模式的又一典型。其中，狭义行为犯针对的是直接故意污染环境犯罪，狭义结果犯指向的乃间接故意污染环境犯罪。在直接故意污染环境犯罪中，表现为排污行为已致具有严重毒害性的污染物渗透入耕地土壤或排放于人畜等饮用的水源等法益侵害之征表结果发生即为已足，至于人员伤亡或财产损失的法益侵害之特别结果，不仅发生尚需时日，而且于直接故意污染环境犯罪的成立不生影响。但对于间接故意污染环境犯罪的成立，则必须有法益侵害之特别结果即分则之法定危害结果发生。
1.污染环境罪之行为犯的直接故意认定
需要指出的是，污染环境罪之行为犯，并非学界传统观点所认为的仅有法定危害行为无需发生危害结果即可成立犯罪的所谓行为犯，而是指危害行为与法益侵害之征表结果同时发生，且无需证明危害行为与法益侵害征表结果之间的因果关系即可成立的犯罪。这是因为，污染环境罪的法益侵害征表结果本就蕴含于污染环境的危害行为之中，只要能证明危害行为发生，也就自然证明了法益侵害征表结果的存在。当然，如果适用刑法典第338条“后果特别严重”的加重量刑幅度，根据刑法典第16条的规定，则须排除合理怀疑地证明行为人的污染环境行为与特别严重后果之间的因果关系存在，否则，仅得适用基本量刑幅度予以刑事制裁。
2016年《环境污染刑事解释》第1条第1项至第7项所列举的情形，即属于此类行为犯，故从客观角度判断，只要行为人实施了各项规定的行为，污染环境后果即随之自然发生。其中，第5、6、7项的犯罪故意不言自明，只要能认定行为人实施了符合此3项规定的行为，就可推定行为人主观上具有直接故意，因为通过暗管、渗井、渗坑等非正常方式排放污染物，受过行政处罚又实施排放污染物行为，重点排污企业实施篡改排污数据行为等，或是掩盖行迹，或是明知故犯，或是故意造假，都不仅直接证明行为人实施了排污行为且已造成环境污染危害结果，而且充分表明行为人对污染行为必然导致的环境污染后果在主观上出于直接故意。
至于第1、2、3、4项，则分别从排放污染物的地点、数量、超标程度等不同角度确定具体标准，认定排污行为导致“严重污染环境”。行为人实施上述4项行为，环境污染危害结果亦同步发生，从客观上判断符合“严重污染环境”的法定要求，当无疑问。但是，从各项条文规定的行为方式本身来说，难以直接推定行为人实施排污行为时在主观上一定出于直接故意，因而需要结合具体犯罪事实来认定。实际上，实践中认定行为人实施上述4项行为时是出自故意还是过失，多数情况下并不困难。具体就第一类情况而言，由于在水源一级保护区、自然资源保护核心区，对污染源的管控十分严格，行为人在这些区域实施刑法典第338条规定的构成要件行为，从其秘密运输、处置的具体方式即容易认定其主观上出自犯罪故意。至于第二、三、四类情况，行为人一般均为经营相关排污企业者，对污染物性质有着清晰的认知，只是没有资质或资质不全而故意实施排污行为。例如，在【案例1】中，被告人王怀青私自设立电镀加工作坊，在未经注册审批及没有污水处理设备条件下，对外承揽电镀加工作业，并将产生的废水直接排放到胆溪中。经检测，废水中的六价铬浓度、铜浓度分别严重超标。据此，一审、二审法院均认定王怀青的行为构成污染环境罪。就此类案件而言，从行为人从事相关行业的具体经验出发，结合其排污的具体方式，其实比较容易认定其对排污行为具有故意，由于无需造成严重人身伤亡或公私财产损失即可成立犯罪，认定行为人故意实施了排污行为并不困难。
但是，若有证据表明，行为人确系过失而实施了上述行为，则不应认定行为人构成污染环境罪。如【案例2】。2017年1月17日上午，遵义精星公司环保负责人赵某安排公司杂工王某、谢某将公司应急池中沉淀后的生产废水排放至二级沉淀池。赵某待王某、谢某将钢丝软管一端放入应急池，一端放入应急池外暗沟后离开。后王某、谢某按公司其他人员安排去卸货，未在现场值守。3名被告人均未返回现场检查。其间，钢丝软管从暗沟内迸脱至水泥地上，导致应急池中的废水及污泥从水泥地板上流至公司围墙外。检测显示，镍超标54倍，铜超标169倍。法院认为，3名被告人工作严重不负责任，造成严重污染环境后果，成立污染环境罪。此案中，3名被告人均因疏忽大意的过失，导致污染物被排放到工厂外的水沟，并未实施故意排放污染物的行为。而法官因将该罪罪过理解为过失，对其以污染环境罪定罪量刑，无论对该罪立法规定的理解，还是对相关司法解释的贯彻，均不无抵牾而令人难以认同。
总之，对于污染环境罪中的行为犯，即2016年《环境污染刑事解释》第1条第1项至第7项所列举的行为，行为人只要实施了其中之一，严重污染环境结果的发生就不证自明。尽管如此，司法机关仍须举证证明的是，行为人对于上述7类行为的实施，主观上出于直接故意，即认识到自己实施的是污染环境行为，并且希望污染环境后果发生。而如有证据证明行为人实施上述7类行为时，主观上并不具有犯罪故意，即使造成严重污染环境后果，也不成立污染环境罪。当然，虽不构成污染环境罪，但如果构成过失投放危险物质罪等其他过失犯罪，则以其他犯罪追究行为人的刑事责任。
2.污染环境罪之结果犯的间接故意认定
所谓污染环境罪中的狭义结果犯，是指从危害行为实施终了到法益侵害之特别结果即分则之法定危害结果的发生，中间存在一定时间间隔的犯罪。对于此类犯罪，如要将分则之法定危害结果归责于行为人，则必须根据案件事实，进行刑法上的因果关系是否成立的证明与判断即归因，而不能简单地以行为人实施了某种污染环境行为为据，即认为该行为符合相应的犯罪构成从而归责于行为人。按照2016年《环境污染刑事解释》的规定，此类狭义结果犯具体指第1条第9项至第17项所列行为，即行为人实施了该解释第1条第1项至第7项所列举的行为以外的其他行为，或者行为人虽然实施了第1条第1项至第7项所列举的行为，但未达到各项规定的具体数量、倍数标准的，必须造成该解释第1条第9项至第17项所规定的危害结果，才能构成污染环境罪。这9项所列行为，实际上是《刑法修正案㈧》出台以前，成立重大环境污染事故罪所要求的法定危害结果的延续，其具体内容基本沿袭了2006年《环境污染刑事解释》的相关规定。笔者以为，这9类行为的构造，其实是典型的间接故意犯罪适例，即不仅行为人对其污染环境行为在主观上出于间接故意，而且客观上以危害结果的发生作为犯罪成立必要条件，系狭义结果犯，因而这9种情形不存在污染环境罪之未完成形态的认定，而只涉及污染环境罪之基本犯罪是否成立，以及综合案件量刑情节确定基本量刑幅度和加重量刑幅度的选择和适用问题。
贯彻上述观点，是否会在理论上产生不当限缩污染环境罪的处罚范围，从而导致处罚漏洞的产生？笔者以为，当然不会。这是因为，在实践中，依据2006年《环境污染刑事解释》的规定，认定行为人成立污染环境罪的案件本就十分少见，而为数不多的判决进一步表明，行为人实施污染环境行为基本上出于故意，即便对污染环境危害结果，其实也往往出于间接故意。
兹举三例进一步说明。一是【案例3】中，被告人李甲雇用他人将工业废水倾倒入污水池内，致工业废水通过下水道管道流入河中，造成河流与周边鱼塘、农田大面积污染，各类财产损失总计数十万元。二是【案例4】被告人杨某在开办纸厂的过程中，将含有有毒有害物质的污水通过干渠排入当地水库，致使城市供水系统被污染，断水3天。三是【案例5】被告人林某兴建化工厂后，在还没有进行环保验收的情况下，就投入试生产运行，其间，该工厂排放了大量污水，造成沿途农田、河沟遭氟化物污染，多人饮用该被污染的水后出现中毒症状。
上述3个案例中，行为人均是相关污染企业的经营者，在未建立任何设施的情况下，即从事生产经营，基本可推定行为人对实施排污行为，不仅主观上均为故意，而且对污染行为造成的后果其实亦有预见，在既未采取任何措施阻止污染环境后果发生，又没有任何经验法则致使行为人轻信污染环境后果最终不会发生的情况下，行为人对于污染环境后果的发生至少属于侥幸心理的放任，而非排斥、反对污染环境后果发生的过于自信的过失。因此，即便依据修正前刑法典第338条的规定，认定构成重大环境污染事故罪，法理上其实也十分牵强难谓合理。刑法修订之后，在将污染环境罪确定为故意犯罪的情况下，对于间接故意导致严重污染环境结果发生的，固可依法论之以污染环境罪；对于间接故意实施污染环境行为，但过失造成特别严重后果发生的，仍可以污染环境罪的结果加重犯处理；而对于可能存在的过失实施污染环境行为，又对尚未达到“后果特别严重”程度的重大环境污染后果的发生出于过失而非基于故意的，则可依据具体案件事实，或者以相应过失危害公共安全犯罪进行刑事和行政双重制裁，或者仅按环境法等前置行政法和侵权法等前置民商法进行行政处理和民事侵权归责。
还应指出的是，2016年《环境污染刑事解释》第1条第8项“违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的”，以及第9项规定的“违法所得……三十万元以上的”，规定的既不是污染环境行为，也不是污染环境行为所导致的结果，而其实是可以作为推定行为人故意实施污染环境行为的线索，如将其直接作为认定污染环境罪的依据，无疑存在理论上的障碍，故需要在司法中予以克服。质言之，司法机关可以据此推定行为人具有污染环境的间接故意，但一般不宜直接据此认定行为人的行为成立污染环境罪。
(编辑：李妍彬)