学术前沿 | 蔡桂生：共犯之成立不必从属于正犯故意吗？——兼论故意在正、共犯不法中的意义
作者简介
【摘要】 我国共同犯罪立法中存在分工分类法与区分制的论证空间。区分制下共犯从属性之要义在于，使共犯成立范围受到各罪构成要件的拘束。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同故意意味着共同犯罪人之间必须存在意思联络。无论是正犯不法本身之证成，还是正犯与共犯之区分，均不能不借助故意要素。在区分“违法意义上的犯罪”和“违法且有责意义上的犯罪”的前提下，限制从属性要求共犯的成立从属于正犯的不法，这使得共犯的成立也应从属于正犯之故意。主张放弃共犯从属于正犯故意的做法，会破坏不同构成要件之间的界限，损害奠基于构成要件明确性的刑法保障功能。至于共犯成立从属于正犯故意所带来的所谓“处罚漏洞”，不过是忽略了“共犯的未遂”以及预备、过失犯罪之处罚条款所导致，并不能算作真正的“漏洞”。
【关键词】 单一制与区分制 构成要件明确性 正犯故意 意思联络 处罚漏洞
一、问题的提出
我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。该条文中“共同故意”之要求，使得人们通常认为故意属于所有共同犯罪人的主观要素。然而，近十年来，我国刑法学界针对“共犯之成立应否从属于正犯故意”产生了认识分歧。2010年、2015年和2018年，张明楷教授、陈洪兵教授和马卫军博士先后撰文，否定了共犯成立应当从属于正犯故意的要求（以下称“否定说”）；与之针锋相对，许泽天教授和谭彬博士则分别于2014年和2016年发表了共犯之成立应当从属于正犯故意的主张（以下称“肯定说”）。这一争议，会在下述案例中产生不同的结论：（酒吧案）酒吧老板甲为杀死仇人丙而配好一杯毒酒，放在酒柜里。某日丙来酒吧饮酒，甲已完全忘记毒杀仇人一事，让服务生乙（知道酒中有毒）将先前配好的毒酒递给自己，然后由自己端给被害人丙，丙饮后死亡。该案中，老板甲犯过失致人死亡罪，争议不大；对乙的定性，“否定说”认为，甲、乙二人就“（故意）杀人”成立共同犯罪，乙为杀人罪的帮助犯（最高可能判处死刑，最低可能免除处罚）；而“肯定说”认为，乙成立过失致人死亡罪（最高可能判处七年有期徒刑，最低可能免除刑罚）或者杀人预备（最高可能判处死刑，最低也可能免除处罚）。两相比较，就乙的处罚而言，“肯定说”较轻。
共犯之成立究竟应否从属于正犯故意？这是当代刑法学中有学术含量的重要问题。因为对它的解答，牵涉到刑法理论的诸多方面。首先，这涉及到共犯与正犯二者间的区分，只有在区分制的条件下，才适宜讨论该问题。（以下第二部分）其次，区分制下正犯和共犯之证成，应满足哪些条件？是否只需考察客观面，而无需诉诸主观面？（以下第三部分）第三，在对前述内容加以明确之后，才有办法回答：正犯是否必须具有故意不法，才能使得故意加功的他人成立共犯？（以下第四部分）最后，我们将分析，若采“否定说”，从而使得“共犯之成立不必从属于正犯故意”，会导致哪些问题？（以下第五部分）本文以下便针对这些方面加以展开。
二、我国“混合继承”立法条件下的区分制
众所周知，我国共同犯罪的立法兼采作用分类法和分工分类法这两种体例。《刑法》第26条、第27条、第28条规定了主犯（含组织犯）、从犯、胁从犯的犯罪人类型，此为共同犯罪立法中的作用分类法。在主犯、从犯这种作用分类法之外，《刑法》第23条（实行犯）、第27条（辅助犯）、第29条（教唆犯）以及分则第156条（走私罪共犯）、第198条（保险诈骗罪共犯）、第349条（走私、贩卖、运输、制造毒品罪共犯）、第350条（制造毒品罪共犯）、第382条（贪污罪共犯）又采纳了“实行犯、共犯”的立法体例，对“实行犯（或正犯）、共犯”进行了一定程度的区分。之所以我国《刑法》呈现出如此般的体例，乃在于1950年代立法者在基于我国国情参考苏联经验建制时，实际上是在“混合继承”的条件下进行立法的。1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》采取了区分实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的立法例。苏联刑法是在批判、吸收以德国法为蓝本的帝俄刑法的基础之上发展起来的，这就不免留有分工分类法的印迹，而我国当时则仍然受到《唐律》以降的“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等”（《名例》第42条）的区分主从的影响，因此，基本上采取了按照作用分类的方案。这种以作用分类法为主、分工分类法为辅的做法，使得我国部分学者至今仍主张我国刑法所采的是单一制方案。
然而，就共同犯罪人的分类而言，在我国刑法中，作用分类法和分工分类法二者之间显然并非互斥的关系，而是并行的关系。尽管作用分类法以及单一制抢到了风口，但是正如前所述，这并不意味着，我国法律框架下没有分工分类法与区分制的空间，只是它不像单一制那般显眼而已。基于罪刑法定的考虑，人们甚至可以认为，作用分类法仅解决量刑问题，定罪问题仍需诉诸于分工分类法，正如量刑经常会在刑事诉讼中抢风头，却不代表我们必须以量刑取代定罪一般。而且，我国刑法中存在不少拟制正犯的规定，例如《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪、第353条教唆他人吸毒罪、第358条协助组织卖淫罪，此类条文皆旨在解决“共犯依附于正犯”所可能带来的（因仅以共犯加以处罚而显得处罚过轻，或者因正犯不处罚而使得共犯无法处罚的处罚漏洞等）问题。拟制正犯之规定的存在，可以隐含地推导出：共犯不是正犯，教唆犯、帮助犯从属于正犯，它们不具有独立性。而共犯从属于正犯，乃是区分制的表现所在。在区分制的条件下，共犯从属于正犯的核心要义在于，使共犯的成立范围得以受到各罪构成要件的拘束，从而确保法律适用的明确性。因此，单一正犯论在定罪问题上彻底否定共犯从属性，就显得太过了。诚如人们所言，单一正犯之立法，在构成要件上网罗所有对法益侵害历程有贡献的行为人，容易使构成要件遭到浮滥适用。例如，唆使有救助念头的他人不对无帮助义务的危急之人伸出援手，将由于对死亡之因果有促进作用，而成立杀人罪之作为形式的正犯，实际上此乃立法者所不罚的见死不救，所以，在强调罪刑明确性的刑法中，不宜采取单一制。除非在行政法意义上的违反秩序法中，单一制才有立足的宽松空间。
综上所述，对正犯、共犯加以区分的区分制，不仅具备实际的法律依据，而且有助于罪刑法定之明确性原则的贯彻。那么，在区分制下，应当如何认定正犯和共犯呢？理论和实践上皆无疑义的是，正犯和共犯需要在客观构成要件上相重合，亦即具有重合的客观不法。余下有争议的是主观不法，即正犯和共犯在不法层面需否俱有故意乃至共同故意。
三、正犯和共犯本身需以故意为要
我国《刑法》第25条明确要求共同犯罪中每人均需具备故意，过失者不成立共同犯罪。在区分制的条件下，此即意味着正犯和共犯本身均以故意为要。对于坚持仅以外在条件来认定正犯和共犯的人而言，尽管规定明确如斯，这仍然是不易接受的。有鉴于此，我们需对正犯、共犯的认定作一具体论述。在刑法理论上，通常使用罗克辛（Roxin）提倡的犯罪支配说来认定正犯：正犯是共同犯罪人中对事件流程具有支配作用的“核心角色”。正犯包括直接正犯、间接正犯以及共同正犯。故意要素证成犯罪支配的作用，在直接正犯上有明显体现。以《刑法》第265条为例，以牟利为目的，盗接他人通信线路而使用的，以盗窃罪论处。若当事人在使用通信线路时根本不知自己盗接了他人的线路，便无盗窃之故意，也根本无盗窃之不法。再以《刑法》第266条为例，如果首饰店老板误将足金的戒指说成千足金，那么他既没有诈骗的故意，也没有诈骗的不法。
同样地，间接正犯之证成也不能脱离故意要素。揆诸罗克辛之设例：（打针案）“当一位医生请不知情的同事给病人注射一针（其实这有毒），那么，便无法认为，这位同事‘在客观上’已拥有犯罪支配，而由于欠缺故意只是对此浑然不知：准确而言，同事根本就没有犯罪支配。说他具有‘客观的’犯罪支配，大概是一种‘修饰上的矛盾’（contradictio in adiecto）。正如声称某一过失行为在‘客观上是故意的’行为一样，也是没有意义的。”该案中，医生是真正的掌控者和意思支配者，应成立间接正犯。除非同事存在认识，才足以认定其具有犯罪支配，从而使医生不成立间接正犯。除前述“打针案”外，凭借故意或意思支配以认定间接正犯的例子还有：甲安排他想杀死的受害人乙去袭击丙，以通过丙之手正当防卫杀死乙。若要将甲认定为间接正犯，也必然需借助于甲的认识，因为乙死亡这个外在结果对于甲、丙而言是相同的。再者，郭某趁受害人精力分散的场合，安排盲人孙某拿走受害人暂时疏于看管的财物，而孙某却不知自己是在违反他人意志地拿走他人财物的情形中，郭某亦针对该事件之发生具有意思支配，孙某尽管亲手实施了相应的盗窃行为，但因缺乏独立的故意进而缺乏对外在事件流程的支配，也无法成为盗窃罪正犯，他只是犯罪工具。由此可见，故意属于犯罪支配的应有之义：如果不承认故意的作用，那么郭某的这种意思支配就只能是不罚的片面教唆犯了。而依《刑法》第26条第3款之规定，组织犯针对的是“组织、领导犯罪集团的首要分子”，利用孙某犯罪的郭某又显然并非组织犯，若无法以间接正犯论处，那将导致无罪的结论。如此当然不妥。
在共同正犯的认定上，也需当事各方均出于故意。首先，各作案人主观上需在所认识的内容上存在一定（但不必完全相同的）重合。各作案人均应认识到，自己所实施之行为的性质以及该行为所可能导致的后果，其他作案人也均对此有所认识、有所期待，亦即共同作案人之间有相互认识、相互期待的关系；共同犯罪的意思，既可以形成于共同作案之前，也可以形成于共同作案的过程之中。其次，共同作案人之间需存在明示或者默示的意思联络。共同作案人之间的这种联络，通常是直接的，是数个共同作案人同时谋议的，但即使是通过一方顺次传达的“单线联系的”间接“意思联络”，也属于共同意思的表达方式。关于意思联络对于共犯从属的意义，下文会再涉及，此处暂且不赘。针对共同正犯所需之故意，有人反对并举例道，甲和乙共同狩猎，甲将远处散步的丙当作野猪，让乙赶紧一起开枪射击，乙开枪时就意识到射击对象是他们共同的仇人丙，以为甲让他一起枪杀仇人，遂开枪，结果丙中一弹身亡，查不清是谁的子弹射中被害人，在该案中，若要求共同正犯者均需有故意，会导致无法成立共同犯罪，无人对死亡结果负责，故应放弃故意要求，使甲成立过失致人死亡罪，乙成立故意杀人罪既遂。然而，这种反对意见是无法成立的。第一，在该案中，甲对自己行为的犯罪性质及其造成人员死亡的后果根本没有任何认识，因而也就不存在共同枪杀他人的犯罪意思；第二，持反对意见者所得出的结论也是不妥的。理由是：其未注意到该案并未查清谁射中了丙，在因果关系未能确立的欠缺客观构成要件的前提下，甲只能是无罪（因为过失犯罪不存在未遂），而乙为故意杀人罪未遂。
正犯之证成需诉诸故意，那么共犯呢？我国刑法理论主张，应当利用故意界分不同犯罪形态和认定共犯：“对于共犯的成立，……必须建立在故意的基础上”。但是这略显简单，何庆仁教授进一步指出：首先，如果不结合故意加以思考，正犯和共犯在犯罪形态上就难以互相区分。只有具备杀人故意者，才有可能实现杀人不法，只具备伤害故意者，至多只能成立伤害罪之共犯，而不可能成立杀人罪之正犯。其次，不考虑故意，将使正犯和共犯不法的范围过于宽泛。就正犯而言，在飓风中，路人甲不幸被刮倒，从而压到了儿童乙，导致后者轻伤。若不考虑主观面，甲将不当地成为伤害罪正犯。就共犯而言，张三入室行窃，望风的李四在楼下看到屋主回来，为拖延时间便和屋主攀谈。只有结合了李四的帮助故意，才能说李四成立帮助盗窃的不法。如果不是李四，而是在楼下闲逛的王五碰巧与屋主攀谈，便很难说王五也有帮助盗窃的不法。申言之，不考虑故意，将使得所有没有意思联络（或意思关联）、在客观上拖延了屋主时间的人（因为好客而多留了他一会的朋友、因为临时有事而请他去帮忙的亲戚、因为出租车熄火而多耽搁了他几分钟时间的司机等等），皆因其单纯的客观不法而一律成立共犯。这自然是难以成立的结论。诚哉斯言。
四、共犯从属于正犯不法之展开
共犯对于正犯的从属性之真意，不在于强调共犯不法之处罚根据源自正犯，而在于考虑构成要件的明确性，亦即共犯的成立必须依附于正犯所实现的构成要件。申言之，不能认为唆使或协助他人做了什么糟糕的事情就应该成立共犯，法律必须清楚地指明究竟针对什么事情的唆使或协助会使其受到刑法制裁，而这些事情正是各罪构成要件所规范的对象。因此，共犯从属于正犯的立法，至少要使得共犯从属于正犯的构成要件符合性，此即共犯从属程度上所谓的最小从属说。除此之外，共犯从属程度上还存在限制从属说、极端从属说和夸张从属说等不同的做法。共犯之成立，以正犯具备构成要件符合性、违法性为要者，为限制从属说；以正犯具备构成要件符合性、违法性、有责性为要者，为极端从属说；而以共犯从属于正犯之加重、减轻处罚之情节者，为夸张从属说。究竟在从属程度上采取何种立法，这取决于立法者的决定。换言之，立法者对于共犯从属程度的立场，具有形成的自由。我们站在罪刑法定的立场上，应当对此予以尊重，以免僭越立法之职权。
在我国刑法理论上，究竟应采最小从属说、限制从属说，抑或极端从属说，存在分歧。有论者直接从共犯处罚根据（惹起说）出发，采取最小从属说乃至超最小从属说。依该说，教唆他人正当防卫杀害不法侵害人，应当单独考虑教唆行为的违法性，除非教唆者也具有正当之意思，不然，一律成立故意杀人罪的教唆犯。可是，构成要件符合性和违法性在犯罪构造上是一体的，它们只是不同的审查步骤而已。构成要件乃是不法类型，使共犯之成立只从属于构成要件符合性，就忽视了构成要件符合性和违法性在本体论上的一体性，擅自扩张了教唆犯的成立范围。采最小从属说（乃至超最小从属说），是将刑事政策上的共犯处罚依据和实定法上的共犯从属性程度混为一谈了。还有论者从四要件需齐备才能成立共同犯罪出发，采取极端从属说。依该说，教唆未达法定刑事责任年龄实施刑法规定的行为者，由于他们实施的行为不构成犯罪，是故教唆犯不能成立教唆犯，而应当按照间接正犯处理并从重处罚。极端从属说可谓是忽视了刑法对于不同意义的犯罪的区分，没有注意到只给予保安处分的情形也具有刑事不法，针对其的加功也可以成立教唆犯和帮助犯。
鉴于最小从属说和极端从属说的不足，结合我国刑法和司法解释，可以推出的较优方案是限制从属说。首先，我国刑法是区分不法和罪责的。《刑法》第17条和第18条分别规定了专门矫治教育和强制医疗，该法律后果之前提乃是当事人在缺乏责任能力的条件下实施了符合构成要件的违法行为。《刑法》第310条、第312条“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇”“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”之中的“犯……罪”均不代表完全成立（违法且有责的）犯罪，而是不考虑被包庇人或被掩饰、隐瞒之犯罪收益制造者之责任能力的“违法意义上的犯罪”。《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”中，“犯……罪”也有可能被理解为“违法意义上的犯罪”。其次，《刑法》第29条第1款“教唆他人犯罪”中的“犯罪”内在是一种否定性评价，其在刑法中的含义至少必须是违法的行为，一个剥离了违法性判断的符合构成要件的行为（如正当防卫、医疗手术）无论如何不能被称为“犯罪”。认为教唆他人正当防卫和做手术是“教唆他人犯罪”的行为因此离立法太远。综上可知，在我国采用限制从属说不存在法律障碍，如此便有助于我们回答“共犯之成立应否从属于正犯故意”这一核心问题。
（一）正犯故意对于共犯从属的意义
1979年《刑法》第22条和1997年《刑法》第25条均规定了“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的表述，“共同故意”即要求共同犯罪人之间须有“共同犯罪的故意”。在1950年代作为我国立法参考样本的苏联法中，也有明确论述：“共同犯罪，是二人或二人以上共同故意地参加实施故意犯罪的行为……从主观方面来讲，每一个共犯（此疑为‘共同犯罪’之缩写——引者注）的活动都应该是故意的。在实施犯罪时的过失罪过，不能创造为共同犯罪概念所要求的那种各个人的行为之间的内部一致性。为了承认是共同犯罪，就必须确定共同故意地参加实施故意罪的行为。”此处提到了共同故意乃是各主体间“内部一致性”的前提条件，但是仍显简略。而根据我国传统理论，为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通、意思沟通），知道自己是和他人配合共同实施犯罪，否则，就只不过是同时犯。司法实践中，《最高人民法院公报》为此刊载过典型案例，即“天津市人民检察院诉李彬、袁南京、胡海珍等绑架案”，该案判决明确指出：“所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的认识错误，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪”。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，而不要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络，比如，组织犯、教唆犯、帮助犯相互间即使没有意思联络，也不影响共同犯罪的成立。但是，两人以上实施危害行为，主观方面分别为故意和过失的，不构成共同犯罪。它表现为两个方面：一是过失地引起或帮助他人实行故意犯罪，二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。在我国刑法学中，这类情形不构成共同犯罪，并无分歧。由此可见，教唆犯和帮助犯的成立以实行犯有故意为前提。
在区分不法、罪责的阶层论中，共犯之成立同样以正犯具有故意为前提。我国学者指出，在区分正犯和共犯的体制下，很难想象能出现故意的教唆犯、帮助犯的行为受过失的正犯所支配，进而从属于该过失的正犯行为的场景。因此，要肯定正犯对犯罪进程的支配，就应当肯定正犯的犯罪故意。此言甚是。针对正犯意思在区分不同参加人上的实际效用，国际上有刑事判例论述到：“倘若只将教唆理解为促成或惹起符合构成要件的违法行为，那么，将取消间接正犯和参与、教唆和帮助之间的区分……正犯意思这种支配事件流程的意思，缺了故意就难以想象了。在对方拥有正犯意思的条件下，促使者只能将行为视作他人的（作品——引者注）。若对方全然没有这种意思，促使者就无法使自己依附于他人的正犯意思了。这点也适用于间接正犯和帮助之间的关系。……如果不考虑主行为人的故意，同样也难以区分教唆和帮助。此二者均以将自己从属于主行为人为其内容。仅当主行为人是故意地行事，‘促成’他人行为的教唆和对之予以‘加功’的帮助这两者之间的区分才有意义。”该论述也显然具有参考意义。
（二）在不法上即应区分正、共犯，而不俟责任阶层
针对犯罪支配概念内部的具体结构，罗克辛曾明确指出：“在犯罪支配上，要求满足证成正犯的客观条件和对于这些客观条件的主观认识……证成正犯的客观条件和主观条件是由两个部分组成的辩证的统一体。如果缺乏了其中一个，比如在没有主观的认识的条件下，人们……不可以说有所谓‘客观的’犯罪支配（前述‘打针案’即为适例——引者注）”。由犯罪支配中客观、主观条件的这种辩证统一关系可以自然地推知，只要运用犯罪支配论以认定正犯之不法，就需使客观的操控（即支配）流程与主观的操控意思相结合，否则便人为割裂、肢解了“犯罪支配”。而将主观的支配意思纳入不法，意味着故意不再适合只充当责任的要素。
既然运用犯罪支配来判定正犯，会使故意成为构成要件的内容，那么，主张将故意视为责任要素的观点当然会问：可否将犯罪支配全部移入责任阶层呢？对此，罗克辛表示过中肯的反对：“这条道路行不通。这会导致构成要件概念被彻底挖空，并降格为纯粹的因果流程。这种主张也没有注意到，参加形态的界分和可责难性根本就没有任何关联。在具体情形下，处于身后的教唆者和帮助者可能和正犯一样具有同样的可责难性。”如此意味着正犯、共犯之区分是符合构成要件的不法问题，这一区分和各犯罪者的罪责分别属于性质不同的问题。在刑事不法上，就已经应当利用正犯意思来区分不同的参加人。
然而，将故意视为责任要素的论者却一面利用犯罪支配来判定正犯：“犯罪事实支配理论（即犯罪支配论——引者注）具有可取性……一般来说，行为人具有犯罪的故意时，才会支配犯罪事实”；[38]另一面又坚持认为，“对犯罪事实的支配，并不以行为人具有犯罪的故意为前提”，“教唆的造意”和“正犯的故意”只是区分教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯的界限，“教唆的造意”和“正犯的故意”只是表面的要素或者虚假的要素，不是真正的成立条件，故不必以此种界限要素来区分共犯和正犯。
论者的上述做法不无疑问：首先，其利用犯罪支配论来认定正犯，却将故意排除出犯罪支配的做法，自相矛盾，这点其他学者已经明确指出：“构成要件中的行为所具有的社会意义，在不考虑故意的情况下，经常是完全无法被人理解的。犯罪事实支配的客观特征并不说明，犯罪事实支配只包括外部特征。”其次，我国刑法不仅区分了实行犯（或正犯）和共犯（辅助犯、教唆犯），而且规定了“共同犯罪是……共同故意犯罪”，这就使得以“表面要素”或“虚假要素”为名来否定故意要素在界分正、共犯中所具有的真实作用的做法，与现行法存在抵牾。论者之所以坚持上述做法，在很大程度上乃是受制于平野龙一等人“结果无价值”论的视域，这使得其不愿承认故意的构成要件属性，进而放弃了共犯成立对于正犯故意的从属性。该种做法否定了犯罪种类和形态之间的合理区分，不仅会弱化刑法一般预防的功能，而且也脱离了社会生活的现实，难言妥当。
可见，只要利用犯罪支配论以证成正犯之不法，并使共犯与之相区分，那就不可避免地需将故意安排为构成要件的内容。只要承认共犯之成立至少需要从属于正犯的符合构成要件的不法，而构成要件中已经包含故意，那么，共犯便应从属于正犯之故意。同时，由于共同故意并不要求各个参加人之间具有完全相同的犯罪故意内容，这使得只需就特定内容具有重合的客观不法与重合的主观不法即可成立正犯和共犯。有鉴于此，在犯罪共同说与行为共同说的分歧上，贯彻了类型化思想的部分犯罪共同说便成为较优的选择。例如，李某邀约陈某为自己的盗窃行为望风，陈某同意，并按约定前往王某的住宅外望风；但李某在盗窃时，为抗拒抓捕而当场使用暴力，陈某对此一无所知。显然，李某构成抢劫罪，如果否定李某与陈某成立共同犯罪，则意味着陈某的行为不能作为犯罪处理。这显然不合理。因此，宜按照部分犯罪共同说，认定李某成立抢劫罪，但李某、陈某同时构成共同盗窃，对陈某以盗窃罪之帮助犯论处。反对的观点指出，在甲、乙分别出于杀人故意和伤害故意，共同对丙实施暴力导致丙死亡，最终查不清是谁的行为导致丙死亡的案件中，部分犯罪共同说如果肯定甲成立故意杀人罪未遂，则比乙出于伤害故意“毫无疑问成立故意伤害致死”的评价要轻，因而有失罪刑均衡。可是，部分犯罪共同说其实会认为，甲成立故意杀人罪未遂，但与乙成立共同伤害，二者想象竞合从一重罪论处，它当然应比“故意伤害致死”要轻，因为依照案情并未确认是甲“导致了”对方死亡（因果关系不成立）。而就行为共同说而言，其分为早期的行为共同说和晚期的行为共同说。不同于强调反社会人格的早期行为共同说，晚期行为共同说以符合构成要件的行为为依据，也贯彻了类型化的思想。与部分犯罪共同说相比，只要晚期的行为共同说所言之构成要件包含故意，那么，这种晚期行为共同说与部分犯罪共同说的区别就已经不大了。
五、对“否定说”的质疑
前文已正面论证了共犯成立应从属于正犯故意的理由，这意味着我们放弃“否定说”，采取“肯定说”。反之，如果采取“否定说”，则会破坏刑法中不同构成要件的界限，损害奠基于构成要件明确性的刑法保障功能。例如，《刑法》第398条规定了处罚“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密”的行为，而第111条则处罚“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报”的行为。设若记者甲编造理由，使国家机关工作人员误以为他已经获得相关部门批准，便透露国家机密给他，按照“否定说”，甲可以成立唆使泄密罪，然而，这其实是不受处罚的“刺探秘密”行为；而如果记者甲乃是为境外机构刺探，则属于受更重处罚的“为境外刺探国家秘密”（《刑法》第111条）的行为。立法者显然是区分“刺探”与“唆使泄密”的，若采“否定说”，就使得这两者无法区分了。再如，陈某利用不知情的公务员江某向商家索取有关职务的利益，以及作伪证的李某导致了法官顾某在客观上实施了枉法裁判行为，“否定说”认为，陈某和李某此时分别成立教唆受贿罪和教唆枉法裁判罪，可是，就受贿或枉法裁判的共犯本身的不法来说，具有正犯资格的官员江某索取贿赂或法官顾某枉法裁判行为的故意，乃是陈某、李某共犯行为（若成立）与法益损害结果之间的必要条件，具有明确划分正犯与共犯的可罚界限的意义。申言之，教唆犯在教唆犯意上，具有双重性：一方面故意教唆被教唆人作出实施犯罪行为的决定，另一方面推动或者引起被教唆人故意实施被教唆行为以实现符合构成要件的结果。教唆行为与构成要件结果之间的因果链条是：教唆行为→唤起被教唆者犯罪意思→被教唆者基于该意思实施构成要件行为→被教唆者的构成要件行为造成构成要件结果。在上述因果链条中，教唆行为和被教唆者的实行行为是两个独立主体的独立行为，之所以能够肯定两者之间引起和被引起的因果关系，就在于教唆行为唤起了被教唆者的犯意，而被教唆者的实行行为又是在该犯意的支配下实施的。因此，被教唆者的犯意是肯定教唆行为与被教唆者实行行为之间因果关联的桥梁。如果否定正犯的犯罪故意，上述因果链条即被切断，客观上能否肯定教唆行为与构成要件结果之间的因果关联就成为问题。有鉴于此，在上述涉及陈某、李某的两起案件中，陈某和李某实际上分别更适合认定为诈骗罪（或敲诈勒索罪）和伪证罪，而非教唆受贿罪与教唆枉法裁判罪。
最后，“否定说”还表示，若共犯的成立必须依附于有故意的正犯行为，则会在如下三种案例中导致不罚的“处罚漏洞”:
（“土药”案）某甲知道某乙也希望毒杀某丙，于是对某乙说：“丙是坏人，你将这个毒药给他喝”，但听力不好的某乙其实不希望害丙，他把某甲的话听成“丙是病人，你将这个土药给他喝”，于是某乙将“药”给某丙喝，某丙死去。“否定说”认为，此种情形不管某乙有无故意，某甲均应成立故意杀人罪的教唆犯。
（挪用公款案）普通公民张三欺骗国家工作人员李四说要购房，使之将公款挪用给自己使用两周，称必定如期归还，李四照做。但是，张三其后擅自将款项改变用途，用于毒品活动并获利。两周后，张三如数归还给李四相应款项。“否定说”认为，张三具有间接正犯的故意，造成了“间接正犯”的事态，但缺乏身份，故为挪用公款罪的教唆犯。
（蒋某误杀案）蒋某打算毒杀宋某，于是将有毒的“饮料”让下属赵某保管，并告知其系用于毒杀宋某的毒药。一个月后，时机来临，宋某来访，赵某想起上司交代，于是执行该交代，拿出“饮料”给蒋某，此时已完全忘记毒杀一事的蒋某让宋某喝下，结果致后者死亡。“否定说”认为，赵某具有帮助故意，虽客观上造成间接正犯的效果，但只宜以杀人罪的帮助犯论处。
在本文看来，承认共犯之成立从属于正犯故意，或许会造成上述案例中的某些情形不受处罚，但是，这些其实都称不上是真正的“漏洞”。具体理由是：
“土药”案中，由于某甲已经试图和某乙进行了直接的意思沟通，这已经不是通常不罚的所谓“片面教唆”，而是我国《刑法》第29条第2款中应予处罚的“教唆的未遂”，毕竟某乙至多只是过失致人死亡，他并没有与某甲“共同故意犯罪”（《刑法》第25条），显然不能认定某甲成立故意杀人罪的教唆犯。依照现行法律，更妥当的做法是：对某甲不认定教唆犯，而以“教唆的未遂”论处。反之，若像“否定说”那般将某甲解释为普通教唆犯，那就改变了教唆的含义（即“造意”），使得成立教唆和被教唆者之间本必需的“强意思联络”被弱化，在解释学上不利于某甲地扩大了教唆犯的处罚范围，令人生疑。在我国台湾，由于删除了原“刑法”第29条第3款对“教唆的未遂”的处罚，就使得下述案件只能以过失致死和杀人预备论处：甲、乙两人同赴森林打猎，至黄昏时，甲从望远镜中惊见他们一直寻找的共同仇人丙正在深草丛中走动，遂出于唆使乙杀人的意思，用手指着丙走动中的草丛说：“这才是今天该宰的家伙，好好瞄准，机会难得”。乙闻甲言，误以为草丛中走动的物体为猎物，未加思索地立即朝物体开枪，致丙中枪身亡。对此，主张按原先的“教唆的未遂”处罚的林山田教授便认为，为了填补错误修法所致的法律漏洞，宜再次修法以将此错误修正。
“挪用公款案”中，张三用欺骗手段获得借款并从事毒品活动，其实能以诈骗财产性利益（借款利息）和毒品犯罪论处。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号），挪用者不知道对方用于非法活动，只有超过三个月，才构成挪用公款罪。除非使用人与挪用人共谋，使用人才构成挪用公款罪共犯。在本案中，善意的李四没有非法使用公款于毒品活动的目的，而且对方挪用的时间未超过三个月，因此，李四不构成犯罪。若像“否定说”那般，把无身份者欺骗有身份者实施身份犯罪认定为身份犯罪的共犯，则将改变立法上的条文结构或者设置构成要件的理由。例如，《刑法》第388条之一规定“利用影响力受贿罪”的立法理由即为：国家工作人员不知情时，非国家工作人员利用国家工作人员职务行为或便利条件接受贿赂，不能以受贿罪共犯论处。如果对张三以共犯论处，就意味着在善意、合规办事的有身份者（如李四）欠缺刑事不法的前提下，应当将任何有别的打算但向有身份者（如李四）提供方便的他人，皆纳入帮助犯的考察范围，这无疑否决了共犯成立需从属于正犯的做法。与前述“挪用公款案”相似的案件还有：某市市长向法官提供了一些虚假材料，希望法官判断上出错。法官看了材料后，真的在裁判中由于疏失违背事实作出误判，将本属于甲的财产错判给乙。旁听席上的市长看着法官出错，但未作声。“否定说”认为此时存在处罚漏洞：由于市长不具备枉法裁判的法官身份，不能成立枉法裁判的间接正犯；由于法官是过失，市长亦不成立枉法裁判的帮助犯、教唆犯；由于市长知晓并利用了法官的过失，也不成立“教唆的未遂”。可是，“否定说”其实是忽视了，该案市长仍可定其他犯罪，如滥用职权罪或者帮助伪造证据罪，并不存在处罚漏洞。
“蒋某误杀案”和本文篇首的“酒吧案”内容相仿，故此处的分析也适用于“酒吧案”。在“蒋某误杀案”中，如果以宋某到场为被告人的着手点，则此时赵某一直记得蒋某的交代，蒋某却出现了暂时失忆，赵某的行为陷入了认识错误，不属于（未陷入认识错误的应罚的）片面帮助犯。该案中，赵某是遵照蒋某意思办事，他并没有欺骗蒋某以实现支配（进而成立间接正犯），而是试图给蒋某提供便利，倘若蒋某突然醒悟并中断投毒过程，也应属于赵某的认可范围内，故赵某的行为并不具有独立性。在蒋某缺乏故意的情形下，赵某显然无法成立故意杀人罪的帮助犯，但此时可认定为过失正犯和不罚的“帮助的未遂”（或可罚的普通预备犯罪），并无“处罚漏洞”。至于理论上有将赵某行为视作对毒杀的“客观的犯罪支配”，进而认定赵某为帮助杀人既遂犯的观点，则是不适当地将“犯罪支配”割裂、肢解为“客观支配”和“主观支配”，违反了客观流程需与故意相符合的通常规则，不值得认同。另外，主张帮助无认知的他人杀人应成立帮助犯的观点，同时却在盗窃等更轻的案件中，主张帮助无认知的盗窃者不可罚，也显示出主张将“帮助的未遂+过失正犯”的情形论以普通帮助犯的思路，未能做到一以贯之。
值得一提的是，“蒋某误杀案”与我国台湾学者所举的下一案例类似：甲男与乙女通奸，遭乙夫丙知悉。乙有心除去丙，却因畏惧在外地当警官的丙弟，而迟迟不敢决定。某日，乙因丙受内伤，向开中药铺的甲求助一包良药，甲误以为乙决意要毒杀丙，遂欣然提供毒药，助丙解脱。乙不知此事，替丙煎煮该药，致丙服用后死亡。在我国台湾，该案甲男也被认定为杀人预备。相比之下，“否定说”所举的“蒋某误杀案”则显得有些怪诞：蒋某既然是毒药的准备者和犯罪计划的制定者、交代者，宋某又是其杀害对象，通常而言，蒋某应比赵某对犯罪更为敏感，怎么可能赵某还记得交代，蒋某反而忘了？如果激情犯罪的当事人陷入暂时失忆，尚易理解，而投毒案件似应与之不同。倘若以蒋某开始安排毒杀为着手点，则蒋、赵分别为普通的正犯和帮助犯，在犯罪过程中，即使出现暂时失忆，只要其事后承认此事为其所计划，则应认定其需为结果负责。设若蒋某事后根本不承认此计划，则宜类比“打击错误”处理此案，即蒋某为过失致人死亡罪，赵某反而为故意杀人罪之正犯。理由是：赵某明知蒋某没有思考时间（因此蒋某无支配），却不作声地将毒药提供给被害人喝。若赵某欺骗蒋某，则为间接正犯。
究其缘由，之所以“否定说”主张即使正犯无故意，也需处罚共犯，在很大程度上是建立在其采纳“惹起说”作为共犯处罚根据之上的。依照“惹起说”，被教唆者产生何种认识以及被帮助者如何认识，并不重要，只要参与者惹起或加功于对方的举止，即足以依共犯处罚。令人遗憾之处在于，如此是将理论上的“共犯处罚根据”与实定法上依照要素从属程度划定的共犯成立范围混为一谈了。这种混淆，不当地删除了“共犯”或“参与”之中“意思联络”的含义。具体而言，教唆本应以“确定”或“造意”为要，即引起对方的行为决意并依附于对方的意思决定，帮助同样也本应以隶属于他人意志、听任对方行事为其内容。但是“惹起说”的混淆把教唆、帮助的这种意思都改变了。针对弱化共犯和正犯之间“意思联络”的批评，即便“惹起说”主张客观的构成要件中所拥有的义务、身份等特征已足以保障共犯与相应构成要件的联系，也仍然不能触动“惹起说”从共犯行为而非正犯行为出发，进而成立犯罪的实质。“惹起说”对“教唆”“帮助”词义的改变，不仅在解释学上有不利于被告人地扩大处罚范围之嫌，而且会连带改变“共犯”“正犯”等术语含义，如此很容易造成误会和沟通障碍。因此，只要以“惹起说”作为共犯成立范围的判断标准，就会顺着推出共犯之成立不从属于正犯故意的“否定说”。反之，只要承认正犯不法的决定性意义和贯彻构成要件明确性原则的必要，就必须在采纳“肯定说”、承认共犯成立从属于正犯故意的同时，不再仅以“惹起说”，而以“限制从属说”来判断共犯的成立范围。
结语
承认故意的主观构成要件要素地位，是认定正犯不法和区分正、共犯的需要。若将故意从构成要件或犯罪构成之中剥离，置入责任阶段，并取消主观要素在共同犯罪成立上的效用，则既与我国《刑法》第25条中“两人以上共同故意犯罪”的规定相抵牾，也不符合我国《刑法》区分“实行犯（正犯）、共犯（辅助犯和教唆犯）”的立法体例。在兼采作用分类法和分工分类法的我国法律框架下，可将分工分类法视为定罪问题，至于作用分类法，则在量刑上予以考虑。再加上我国有规定“拟制正犯”的做法，如此便可推出我国其实存在共犯从属性的论证空间，故作用分类法和分工分类法二者之间并非互斥的关系，而是并行的关系。若在定罪上仅采取单一正犯论，在构成要件上网罗所有对法益侵害历程有贡献之人，则会使得共犯之成立范围脱离各罪构成要件的拘束，如此有违背罪刑法定的明确性原则之嫌。在区分“违法意义上的犯罪”和“违法且有责意义上的犯罪”的我国立法中，宜采取共犯之成立从属于符合构成要件且违法的正犯的限制从属说”。
然而，因囿于平野龙一等人“结果无价值”论之视域，主张共犯从属性但否定构成要件故意的论者中，也出现了否定共犯成立对于正犯故意的从属性的观点。这种“否定说”，只是其从否定构成要件故意的固有逻辑中推导出的结论，其声称其“优势”在于，能够填补“误认为他人会故意犯罪者难以成立共犯”和“无身份者凭借意思操纵善意的有身份者以服务于无身份者的非法活动，难以成立‘身份犯罪’的间接正犯”这两项法律漏洞，可是，这种所谓的“优势”，并不能令人信服。详察之，第一项漏洞涉及的是“教唆的未遂”和“帮助的未遂”的问题。就“教唆的未遂”而言，《刑法》第29条第2款已有对“教唆的未遂”的明确罚则；而帮助的未遂”，在以罪量方式设有较高“处罚门槛”的我国刑事立法框架下，并无处罚的必要，“否定说”无视正犯故意在帮助犯成立上的意义，主张以普通帮助犯来处罚“帮助的未遂”的做法，应当归咎于其未重视乃至忽略预备、过失犯罪和民事诉讼等其他法律途径，是故第一项漏洞算不得“漏洞”。至于第二项漏洞中所谓难以成立“身份犯罪”的间接正犯的缺陷，实际上也不过是“否定说”论者未注意到无身份者的非法活动，更宜独立地成立“利用影响力受贿罪”等他种犯罪所致。由于“否定说”所提出的这两项漏洞均未能切中肯綮，再加上“否定说”中存在的改变刑法中相应构成要件之含义和在法理上作不利于被告人的扩大解释之弊病，这足以使得我们在“共犯成立应否从属于正犯故意”这一问题上，最终得出放弃“否定说”，采纳“肯定说”的结论。
往期推荐
学术前沿 | 蔡桂生：敲诈勒索罪中“被害人处分必要说”之辨析
学术前沿 | 时延安：差异化治理格局下不同市场主体的刑法保护
（编辑：李妍彬，审核：马振华）