作者：黄莺
去年11月，我们对苏州敏芯微电子科技有限公司（以下简称“苏州敏芯”）在IPO前夕遭遇歌尔的专利诉讼一案，撰写了一篇《专利战火下，敏芯股份会成为第二个安翰科技吗？》的深度分析。对苏州敏芯会不会步安翰科技的后尘，成为又一个因专利诉讼而止步科创板的申报企业进行了研究。
没想到，在6个月IPO审核期满之日，当时的“疑问”很有可能会演变成“现实”。4月30日，上市委公告称，因苏州敏芯在本次上市委审议会议公告发布（4月22日发布）后出现重大事项，本次上市委审议会议取消审议敏芯发行上市申请。
据《每日经济新闻》记者对歌尔的代理律师采访获悉，歌尔自去年7月开始，先后在北京、苏州、青岛三地对苏州敏芯提起多达16起诉讼，涉及总金额上亿元。最近的一次诉讼发生在4月27日，正好处在上市委审议会议公告发布之后，审议会议之前，是否是该重大事项导致上市委审议会议取消敏芯的发行上市申请，还不得而知。
一场起初看似普通的专利纠纷，现在看来更像是一场精心策划的商业阻击战，无论是从诉讼时机的选择、诉讼节奏的把控还是涉诉打击内容的选定上，都堪称经典。歌尔股份的步步紧逼，以及最后时刻的“图穷匕现”，直接将苏州敏芯科创板IPO之路送上了“专利囧途”。这是否意味着敏芯科创板上市之路会就此终止？目前还很难说，上一个因专利诉讼而被上市委取消审议会议的是晶丰明源，最后是涉险过关成功上市。因此，对于苏州敏芯而言，或许还有机会，就是剩下的时间不多了。
仔细复盘该案，抽丝剥茧，能够更加清晰的看到不同类型的企业对知识产权的重视程度、组织管理方式各不相同，由此所产生的企业专利攻防策略和效果也各有差异。
01
诉讼时机：择机而动，连环出击
歌尔股份的专利诉讼是否是有意针对苏州敏芯的科创板IPO而来？可能直到去年“11月诉讼”案发生之前，都很难确定。如《科创板日报》今年3月底曾报道，苏州敏芯在回复上交所问询“发行人是否还存在其他潜在的专利诉讼纠纷”时，坦言“发行人作为行业内新兴竞争者的角色引致传统竞争对手的显著危机感，并因此无法避免传统竞争对手以扼杀竞争、阻碍发行人IPO为主要目的提起的诉讼……”。
歌尔股份内部人士则认为：“这是他们在问询回复中的答复，有些主观臆想。我们只强调一点，我们诉讼时间是去年7月，是在它申报上市之前提起的，并没有去阻碍IPO。”
不管事实是否如歌尔内部人士所述。但是从歌尔股份发起后续系列诉讼的时间点上来看，应当是综合考虑了苏州敏芯的IPO审进程而做出的对应举措。
第一次“7月侵权诉讼”发生在江苏证监局5月公布苏州敏芯已接受上市辅导的信息之后。但距离正式上市受理还比较远，这也是歌尔股份用以尽量“撇清”自己不是有目的的针对苏州敏芯IPO的主要理由。
第二次“11月侵权诉讼”发生在上交所受理苏州敏芯的申请和发出首轮问询期间。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》（以下简称“《审核规定》”）第三十九条规定:对股票首次发行上市申请，本所发行上市审核机构自受理之日起二十个工作日内，通过保荐人向发行人提出首轮审核问询。也就是说，上交所2019年11月1日正式受理苏州敏芯的申请，按照规定，应当是在11月21日之前发出首轮审核问询。实际首轮问询发出时间正好是11月21日。“11月侵权诉讼”的时间节点2019年11月18日，正好在苏州敏芯上市申请受理和首轮审核问询发出期间。不得不引人遐想。由于时间紧迫，也意味着首轮问询不可能将这些诉讼纳入到问询内容之中，只能在下一轮问询中进行，无形中增加了后续问询环节的内容，甚至有可能增加审核问询的轮次，从而延长审核期限。这一点从随后歌尔每月都有新的诉讼提出，似乎更加印证这并非是一起临时起意的专利诉讼，而是一场有早有预谋的针对敏芯IPO进程的精准卡位。此后，在上市委首轮审核问询发出（11月21日）及苏州敏芯回复第一轮问询（2020年1月9日）期间，歌尔又先后发起了：11月25日对前歌尔员工现苏州敏芯副总经理"梅嘉欣"的专利权属诉讼（简称“11月权属诉讼”）、12月25日对前歌尔员工现苏州敏芯技术人员“唐行明”的专利权属诉讼（简称“12月权属诉讼”）、2020年1月份歌尔针对苏州敏芯三件核心发明专利提出无效请求（简称“1月专利无效请求”）。在上市委第二轮审核问询发出（2020年1月20日）到苏州敏芯回复第二轮问询（2020年3月16日）期间，歌尔又发起了：2020年2月以自然人王云飞作为无效请求人针对苏州敏芯两件核心发明专利提出无效请求（简称“2月专利无效请求”）、2020年3月4日追加提出苏州敏芯涉嫌侵犯两件新增专利的诉讼（简称“3月侵权诉讼”）。
此后3月19日，歌尔又针对“唐行明”的一件实用新型专利归属问题提起诉讼（简称“3月权属诉讼”）。4月份又对苏州敏芯的一件发明专利提出无效请求（简称“4月专利无效请求”）。直到最后4月15日上市委发出审核意见落实函要求就重大事项进行解释说明，虽然苏州敏芯一周后（4月22日）就提交了针对上述所有诉讼的说明与问题解释。本以为所有重大诉讼问题都已经阐述清晰，上市委也于同一天公布了苏州敏芯的上市审议会议于4月30日召开。就在会议召开前夕，歌尔4月27日又在青岛发起新的诉讼，而这一新情况，有可能与之前的诉讼又不一样，所以才导致出现未决重大事项，而不得不让上市委取消了几天后要召开的上市审议会议。
上交所科创板《审核规定》规定了自受理后，审核环节时限是不超过6个月，这就意味着苏州敏芯要在6个月内对专利诉讼情况以及自身的核心技术做出清楚说明，否则将会影响审核进度，最坏的情况就是终止审核。安翰科技去年就曾因为专利诉讼的原因，在审核过程中遭遇专利诉讼，在试图中止审核后未能消除影响，不得不在2019年11月25日主动撤回科创板IPO申请，终止审核。在《撤回声明》中，安翰科技直言“相关诉讼涉及公司主营业务，诉讼周期较长，预计无法在审核时限内彻底解决上述诉讼事项”。歌尔股份一系列的“组合拳”，为苏州敏芯的IPO之路设置了层层障碍，几乎没有给苏州敏芯留一丝喘息的机会，一直在疲于应付新的诉讼。这种“暴风雨”式的专利诉讼在整个知识产权行业都不多见。02
诉讼策略：多点布局，立体打击
歌尔股份此次整体诉讼策略非常积极主动。相比之下，苏州敏芯迄今为止没有形成一次像样的反攻，不仅没有反诉，甚至连无效歌尔股份“7月侵权诉讼”中三项实用新型专利的请求，都是由其合作伙伴百度旗下的小芦科技提出的。从诉讼意图上看，歌尔索要的赔偿金额和专利权归属或许只是手段，而非真实目的。歌尔的真实意图应当是基于当前及未来MEMS麦克风产品的商业竞争形势，有效遏制苏州敏芯的快速发展势头，保护产业链和维护少数寡头垄断地位。在这种方针下，歌尔股份的一系列诉讼行动，从小到大、从弱到强、从麻痹对手到招招致命，发挥的淋漓尽致。
首先，在“7月侵权诉讼”中，歌尔股份只用了三件实用新型起诉，甚至没有搭配发明专利，我在去年11月的文章中就对这种并不太符合常规的专利诉讼组合搭配方式提出过质疑，指出这种方式很不正常：“歌尔股份已累积专利申请超过1.6万项，其中发明专利超过7000项，海外专利近2000项，其中MEMS麦克风专利上千项，坐拥如此体量的专利组合，为何只拿出看上去相对薄弱的三件“实用新型专利”（“实用新型专利”不经过实质审查，故一般认为质量较“发明专利”要低）起诉，甚至都不搭配一件发明专利？歌尔股份是佯攻还是另有隐情？”
这种方式无形中会让当时还未开始IPO受理和审核的苏州敏芯略显“放松”。经验表明，实用新型专利不经过实质审查，以往诉讼中被无效掉的成功几率较大，因此原告一般会选择“实用新型+发明”组合的方式提起诉讼。例如起诉安翰科技的重庆金山公司就是用6件实用新型专利+2件发明专利的模式，最后6件实用新型专利全部被国家知识产权局判决无效，但是2件发明专利依然维持有效。因此，如果歌尔股份的三件实用新型专利真的被全部无效掉，则对苏州敏芯而言就自始至终不存在侵权的问题。这种预期，歌尔股份应该更清楚才对。直到随后出现的一些列诉讼，疑团才被解开，歌尔股份其实是用了一招“图穷匕现”，把大招憋到了最后一刻。
正如苏州敏芯在回复上市委的答复中所提到“2019 年 7 月以来，歌尔股份及其子公司采用多种方式对公司发起专利战，包括以公司侵害其专利权为由向法院提起诉讼、主张发行人自竞争对手处离职的员工在离职一年内申请的专利为其在原工作单位的职务发明、对发行人专利提出无效宣告请求等”。歌尔的系列诉讼紧扣了科创板IPO审核中最关心的三个问题：一是对核心技术来源的认定；二是对核心技术人员的认定；三是对自主技术科技含量的认定。首先，如果拟上市公司的产品侵犯他人的专利权，在审核中就会受到质疑，这也是上市委在多次问询函中要求苏州敏芯澄清的内容，包括对上下游的影响、行业地位、同业竞争者等，以及由于专利侵权潜在的风险会给投资者带来的影响等，都要清楚阐明。
其次，对于科技型企业而言，如果拟上市公司的核心技术人员存在不确定性，也会对投资者产生巨大影响。歌尔抓住了苏州敏芯在知识产权管理上的漏洞，对两名离职员工加入苏州敏芯一年之内的专利权提出的归属诉讼，这是专利法中明确规定的，对歌尔而言是较运用商业秘密为由起诉更容易获得的证据链，而且也更容易让外界认为苏州敏芯的技术来源中有“歌尔元素”。
第三，主动对拟上市公司提起专利无效请求，则是对其声称的自主核心技术是否真实有效、站得住脚的有力打击。而且歌尔此次选取无效苏州敏芯的专利，都是苏州敏芯的自主核心专利，也就是苏州敏芯在招股书中列出九大自主核心技术相关的专利，这一点将直接影响投资者对招股书中自主技术是否是货真价实的认定。可以看出，哪个环节处理不当，对苏州敏芯的上市之路都是致命的影响。
苏州敏芯在知识产权管理上的漏洞为歌尔的进攻提供了便利。在“7月侵权诉讼”发生后，可能是在稽核自家专利时发现问题，在随后一直到10月份集中变更发明人为“唐行明”的专利著录项目，变革后的著录项目发明人一栏删除了“唐行明”，而在涉及的四件专利中，有三件专利“唐行明”是第一发明人。究其原因，上述专利是在“唐行明”离职歌尔一年内在苏州敏芯作出的。我国专利法对此有详细规定，涉及专利法第六条及专利法实施细则第十二条第三款“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”，其专利权归属于原单位。同样，苏州敏芯的副总经理“梅嘉欣”也有一件类似的发明专利。歌尔则及时抓这一漏洞，提出了三起“专利权归属”的诉讼，增强了诉讼的筹码。
03
专利诉讼背后是商业利益的争夺
正如之前分析的，智能音箱或是双方摩擦起火的主要原因。随着敏芯的快速扩张，很多应用领域都会与歌尔、瑞声等传统行业巨头重合，甚至在一些领域甚至比他们迈的步子更大。所以，敏芯遇到专利纠纷可以说是必然的，这一战，是传统巨头捍卫行业地位，确保商业利益的重要手段。可以说巨头不仅会打，而且一定会狠狠的打！全球智能音箱前六大出货量排名中，歌尔是亚马逊（1）、谷歌（2）和苹果公司（6）的供应商，敏芯则是百度（3）、阿里巴巴（4）、小米（5）的供应商。所以这一战实际上是智能音箱MEMS麦克风两大供应商之战。上市委也是关注到智能音箱是敏芯近年来收益最大的领域，所以多次要求敏芯就智能音箱领域受专利诉讼影响可能产生的影响进行答复，避免投资者因专利诉讼的不确定性而使投资受损。
除此之外，苏州敏芯的供应商名单还在快速扩张，根据其招股书显示，敏芯的客户包括华为、传音、小米、百度、阿里巴巴、联想、索尼、LG、九安医疗、乐心医疗，涉足的领域包括智能手机、平板电脑、智能家居、可穿戴设备等，并逐步渗透到汽车和医疗领域。由于苏州敏芯定位于Fabless的模式的半导体设计公司，将生产制造环节委托外部，这不同于歌尔、瑞声采取的是外部购买芯片，主要在加工制造上盈利的模式。因此苏州敏芯具有很好的盈利能力，其毛利率能保持在40%左右，与国外巨头楼氏、英飞凌处于同一水平，而歌尔和瑞声的毛利率只有25%左右。
腹背受敌的歌尔
国内MEMS麦克风的产业格局正在由“双雄”变成“3+1”格局，传统的歌尔和瑞声双雄模式正在被打破，以苹果产业链为代表的高端领域的市场份额正在受到立讯/美律的逐步蚕食，而在中低端领域，敏芯的近年来的快速成长成为最大隐忧。歌尔可谓腹背受敌。一旦敏芯成功科创板上市，资本的效应将会加快其成长步伐，进而进一步挤压歌尔和瑞声传统市场，而且由于敏芯采取Fabless的模式，也会较歌尔、瑞声等以加工制造为主的模式有更大的价格和利润空间。因此，拥有强大专利储备的歌尔，发动诉讼也就不足为奇了。04
企业如何做好高水平的知识产权工作
歌尔和敏芯的专利诉讼，表面看是商业利益的争夺，背后反映出来的则是不同企业在知识产权理念和管理上的差异。根据歌尔2019年年报显示，仅2019年，就申请了3105项专利，其中发明专利1838项。截至2019年12月31日，歌尔已累计申请18765项（国外累计2274项），累计授权10577项，其中发明2214项。
而这一数字，在2013年歌尔遭到MEMS麦克风鼻祖美国楼氏公司诉讼之时，总量只有2062项，发明720项，国外专利128项。短短六年时间，专利总量增长了9倍，海外专利增长了17倍。歌尔也是在专利诉讼上交了大量学费之后，才快速成长起来，在领导层对知识产权的认识上，以及知识产权组织管理上，都更加专业化和国际化。此次对苏州敏芯发起的一系列专利诉讼，就是企业坚持做好知识产权的直接反应。如果不是长时间保持对整个行业专利动向的跟踪、梳理、排查，挖掘风险点，是很难在短时间作出一些列的诉讼行动的。尤其是对苏州敏芯关键核心专利连续发起多次无效请求，是需要长时间准备的。而反观苏州敏芯，对突发的专利诉讼，显然并没有准备好，这也反映出当前我国大量中小型企业在知识产权上还存在管理缺位的现象。
总结来看，苏州敏芯此次IPO过程中应对专利纠纷反应出的不足主要有以下几点：
一是缺乏危机预警机制和快速反应机制。在近一年时间，接连收到竞争对手16起专利诉讼，但截至目前公开的信息来看，苏州敏芯没有组织一起像样的反攻。连最开始针对“7月侵权诉讼”提出无效的都是敏芯的合作伙伴作出的，这不得不对企业是否有知识产权预警机制提出怀疑，而且在IPO审核期间的半年中，也没有看到有任何有效的举措。只是在去年收到第一次诉讼后，在8-10月快速申请了一批MEMS麦克风专利，并全部请求提前公开，而这种“远水”显然解不了马上要IPO审核的“近渴”。反应出企业不仅专利储备库中很难找出限制竞争对手的专利，而且在危机来临时，整体应对措施是无序的，没有找到解决主要矛盾的优先级。
二是没有建立完善的知识产权管理制度。优秀的知识产权管理制度应当是从自我管理上就要尽可能减少企业IP风险。此次苏州敏芯在跳槽人员的知识产权管理上显然是疏忽了专利法和实施细则对此有专门的规定，对从歌尔离职后又入职的新技术人员，没有规范1年之内提出新专利的行为，导致专利开战后，再去匆忙修补之前的漏洞，此乃兵家大忌。所以即使上市保荐机构用尽力气去陈述事实，都很难改变法理上对此事件的认定。
三是企业In-house和外部律师衔接问题。常话说，外部律师帮助企业解决知识产权“走的好”的问题，企业内部IPer才是能帮助企业解决知识产权“走的远”的问题，二者不能颠倒。而且在重大事项上，一定是要企业IP负责人要有决断力和把握方向的能力，要分清需要借助外部的只是专业性，做定点风险排除。在这一点上，苏州敏芯在应对专利战时，从现有情况推断做的应该不够，可能内部基本上为了疲于应付诉讼，就将所有处理内容交由外部律所协助，这一点实际上是相当危险的，等于把企业的知识产权完全交给不懂本行业特点的外部法律专家来打理。所以企业知识产权要健康发展，必须要重视内外衔接，内部的专业性一定要占主导。因此，之前有讨论企业一两百万年薪聘请知识产权负责人是不是老板“疯了”的议题？现在看来，如果比起几百万、上千万的诉讼律师费，千万、亿级的专利侵权损害赔偿，拟上市企业止步IPO等更坏的后果，可能企业老板就不会觉得这是不能接受价格了吧。
虽然苏州敏芯在此次专利战中表现不佳，但是还是要从专业和客观的角度来看其技术实力。作为国内一家Fabless模式的半导体设计公司，在MEMS领域耕耘多年，是国内少有的拥有MEMS传感器设计、封装、测试全产业链的企业，如果能够实现对楼氏、英飞凌等垄断上游产业链替代的企业，将会对我国在产业链上游的关键环节实现对国产替代产生积极影响，因此从其技术含量和科创属性而言，应当是不输于很多已过会企业，有些技术方面甚至要更好。如果未来与歌尔、瑞声等形成上下游的关系，就不会存在正面竞争的情况，所以敏芯在技术研发、IP保护和商业模式选择上还有很长的路要走。这场专利战反映出的只是苏州敏芯的知识产权短板，并非是技术短板。从MEMS麦克风技术角度而言，歌尔、瑞声这些巨头也是后来者，当时的核心技术、基础专利都掌握在国外手中，模仿、学习、并进、反超都是各家会经历的过程。所以，鼓励敏芯这样的企业上市，对国家战略而言是有益的，但可能对同业竞争者的利益会产生影响。这一点该如何平衡，上市委会给我们明确的答案，让我们拭目以待吧！
— 完 —
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