欧盟最新知识产权行动计划对中国企业的影响（一）：标准必要专利SEP
作者：吴征
欧洲，知识产权制度的发源地。
早在文艺复兴时期，就诞生了一批重要的发明家。蒸汽机、汽车、交流发电机，都诞生在这里。在长达上百年的时间里，一直是全球知识产权政策的风向标。
随着美国崛起，全球知识产权格局呈现了欧美共治的模式。
日本和韩国都曾试图依靠经济的发展，想在全球知识产权影响力上分一杯羹，但是和后来的中国相比，还是相形见绌了。
欧洲知识产权的势衰，与中美两个超级大国的崛起不无关系。欧盟从经济总量上还是全球第一大经济体，但是从全球影响力上，尤其是在人工智能、智能汽车等一些新兴新技术上，已经被美国和中国渐渐的甩在了后面。
虽然在它看来，欧洲授予的专利质量还是世界上最高的，欧洲在绿色技术方面，依然是全球领导者，并希望在绿色技术和数字化方面继续保持全球竞争力。
但是，就像欧盟委员会（简称欧委会）在研究报告中列出的五项“未来的挑战”所描述的那样，欧洲面临着复杂的国际知识产权形势。
那么，欧洲创新的未来该走向何方？知识产权将如何激励各成员国企业参与到中美竞赛中？欧洲在全球的知识产权地位将如何巩固加强？是摆在欧洲各国领导者们面前亟需面对的问题。
尤其是面对新冠疫情对欧洲经济带来的冲击，如何帮助企业快速的恢复秩序，重振欧洲经济，充分发挥知识产权的重要支撑作用，就成为当下需要解决的主要问题。
2020年11月25日，欧委会在布鲁塞尔总部发布了《充分利用欧盟的创新潜力支持欧盟复苏和恢复的知识产权行动计划》（简称“知识产权行动计划”）。该报告共有七个部分：
报告着重对欧洲的未来知识产权规划提出愿景计划，对知识产权领域的热点问题，诸如标准必要专利SEP、数据共享等问题都发表了最新的观点，这些阐述未来如果形成政策，或将直接或间接的影响到中国企业在海外的业务拓展。
随着美国市场对中国高科技企业限制越来越严的情况下，欧洲已经成为很多中国公司海外市场的必争之地。此次知识产权行动计划的推出，虽不具有像法律法规一样的约束力，但也势必会影响到未来数十年欧洲在知识产权政策上希望构建的总体框架。
因此及时了解欧洲最新的知识产权政策动向，适时调整我国的应对策略，企业做好充分的应对预案，十分必要。
此次知识产权行动计划的关键词很多：标准必要专利SEP，数据共享与治理，欧洲单一专利制度，中小企业知识产权扶持、人工智能、假冒与盗版、外观设计、农村知识产权（GIS）、强制专利许可等。
我们将结合对中国企业产生影响的几个方面，进行系列介绍，先谈谈标准必要专利SEP的问题。
01 现存问题：SEP诉讼与摩擦难以调和，不止是汽车行业
对于标准必要专利SEP问题，欧委会认为无论对于专利持有人还是技术实施者来说，SEP的授权都是一项繁琐且成本高昂的工作。
《知识产权行动计划》引用了2020年德国IPlytics公司公布的一份5G专利的分析，数据显示目前支持5G的专利和专利申请已经超过95000项。鉴于SEP的重要性日益增加，欧委会认为需要一个更加清晰、更可预测的框架，鼓励诚信谈判，而不是诉诸诉讼。
另一份2020年由ETSI公布的潜在的向ETSI公开的标准必要专利全景研究报告显示，对于移动连接标准，越来越多的SEP所有者向ETSI申报超过了25000项专利家族，而且新出现的技术标准通常也包含SEP。
SEP在5G和物联网（IoT）的发展中起着至关重要的作用。物品、设备、传感器的数字化集成，应用范围涵盖从联网汽车、健康、能源到智慧城市，都需要基于标准化的解决方案。
因此，稳定、高效和公平的规则来管理SEP的许可是至关重要的。
欧委会在2017年曾发布过一版制定欧洲标准必要专利SEP的方法，但是发现后来围绕SEP出现的纠纷有增无减，企业之间很难就SEP许可达成一致。一方面，专利持有人声称他们的SEP受到了侵犯，而另一方则抱怨专利持有人对许可协议施加了不公平的条件，也就是对FRAND原则的理解双方有差异。
目前来看，最大的争议发生在汽车行业，诺基亚与戴姆勒之间在SEP许可上存在难以调和的矛盾。但是除了汽车行业之外，未来SEP许可也会涉及到健康、能源、智能制造、数字和电子生态系统，这些争议可能会进一步扩大。
所以，欧委会期望在短期内，能够出台推动行业的主导举措，以减少特定行业参与者之间的摩擦和诉讼。
02 解决之道：探索建立独立第三方检查制度
《知识产权行动计划》提到，希望在2017年欧委会制定的SEP指导基础上，考虑进行改革，进一步澄清和改进适用于SEP申报、许可和执行和框架。并提到，探讨建立一个独立的第三方重要性检查制度，以提高法律确定性和降低诉讼费用。
而这些可能的改革将考虑到2017年发布的SEP与相关利益者沟通和讨论中提供的经验作为指导。而这些举措希望在2022年第1季度完成。
实际上，刚刚发布的《知识产权行动计划》在SEP问题上并没有特别突出的新观点，只是在汽车行业及未来更多行业将面临SEP问题进行了更新，而有关SEP的绝大部分内容都是基于2017年的SEP指导中提到的问题和建议。
那屡次提到的2017年欧委会发布的SEP指导，到底有些什么内容？为什么欧委会会将希望寄托在建立一个独立第三方检查制度上？这一切，都得从2017年的这份SEP指导上寻找答案。
2017年11月29日，欧委会在布鲁塞尔发布了《制定欧盟标准必要专利的方法》的指导意见。
在这份意见中，欧委会先是认可了标准必要专利SEP对经济的重要贡献。但随后矛头一转，也承认了在实际运行中，SEP的许可和执行并不是无缝衔接的，而且可能导致冲突。例如技术用户指责SEP持有人由于专利组合薄弱和使用诉讼威胁而收取过多的许可费用，但SEP持有者则宣称，技术用户可以“自由驾驭”他们的创新，并在不进行诚信许可谈判的情况下有意识的侵犯知识产权。
其结果可能是技术用户与SEP持有人之间的争执和谈判最终延误标准化技术的广泛使用，从而最终影响到欧盟经济的整体竞争力。
实际上，为了2017年这份SEP指导意见出台，欧委会的一个工作组早在2014年就开始了相关的准备工作。并在2013年一份"专利与标准"的研究基础上，建立了一套问卷调查，于2014年10月到2015年2月期间开展了公众咨询工作，广泛征询的社会各方对于SEP问题的看法，问卷调查列出八个关键问题，简要概括主要有：
在广泛征求意见后，欧委会在2016年确定了可以改善SEP许可环境的三个方面：一是SEP公开的不透明问题；二是有关SEP和FRAND许可条款的一般原则；三是适合于SEP的执法环境。
1. 标准必要专利SEP还不够透明
专利持有人为在标准化开发组织（SDO）中制定标准提供技术。
当前，SDO还缺乏透明度，只能在SDO维护的声明数据库中找到有关用户可访问的SEP的唯一信息。而且该声明也只是基于专利持有人的自我评估，因此无需对已声明专利的必要性进行审查。
这就会造成“过度声明”的问题。一般来说，声明是在标准制定的早期进行的，通常并不会在后期进行审查。但是标准中的解决方案却是在不断发展中，直到各方达成一致，因此最后确定的标准往往已经经历的多次修改，最终版本可能与最开始声明的专利已经相差很大。
因此，在许可谈判中，检查这些标注中必要专利的真实性，会给广大中小型企业和初创企业造成很大的负担。
所以需要建立一套更加准确、最新的声明系统，提高SDO数据库中记录信息的质量和可访问性，利用新的信息工具来协助许可谈判。
2. SEP的FRAND许可条款的一般原则
在许可谈判方面，欧委会还是希望双方通过真诚的谈判，就许可条件和公平的费率达成意见。目前，对FRAND含义的不清楚的分歧的解释，导致了许可受阻。
因此欧委会认为应考虑的知识产权评估原则包括：（1）许可条款需与专利技术的经济价值有明确的关系；（2）确定FRAND值应考虑专利技术的现值增加值；（3）FRAND的评估应当确保能够激励SEP持有人，以促使这些人将更好的技术放到标准中；（4）为了避免许可费堆叠，在定义FRAND时，不能考虑单个SEP，应考虑该标准的合理总费用。
在有关FRAND效率与非歧视性方面，欧委会对于具有全球流通的商品，逐个国家或地区的去进行许可的方法可能并不高效，同时也不符合该行业公认的商业惯例。特别谈到了最近Unwired Planet诉Huaweï一案，并认可英国法院对全球市场许可费率进行定价的做法。
欧委会的这一态度，有可能对中国严重依赖SEP的企业造成较大影响，如果未来欧盟内的国家，像德国等，也采用了类似英国的做法，则由SEP引发的争议和矛盾将呈现一波高潮。
此外，还谈到了鼓励建立专利池或其它许可平台，这样就可以更好的对SEP专利的必要性进行审查了。
3. 适合于SEP的执法环境
一般来说，当谈判失败后，对SEP的争议是许可制度中的重要因素。
SEP领域的辩论主要集中在禁令救济的可用性上。此类救济旨在保护SEP持有人免受不愿按照FRAND条款达成许可的侵权者的侵害。欧委会引用华为诉中兴在欧洲诉讼中对禁令救济有效性的案例来说明这一点。
此外，还提到了基于专利组合的诉讼。这种情况下，专利权人可以提供非SEP专利在内多种专利，但是不能要求被许可方也接受这些非SEP的专利许可。一般来说，被许可人总是会质疑单个专利的有效性，但是被许可人需要的所有SEP的许可可能会更为有效。
欧委会还提到了采用调节和仲裁等争议解决机制来获得成本更低的争议解决途径。而对于一些专利主张实体PAE，欧委会会密切关注这些市场参与者对欧洲SEP许可市场的影响。
03 中国企业影响：SEP及FRAND主动权依然受制于人？
中国企业目前在标准必要专利SEP方面，仅仅只是刚刚从二十多年前的全面被动挨打，转变为有了对等谈判的机会，但离能够主导标准必要专利SEP的发展方向，还有很大一段距离。
华为、中兴、腾讯、阿里等一批中国企业，在通信标准、音视频编解码等传统SEP问题突出的领域，用“专利合作”和“技术贡献”作为敲门砖，渐渐挤进了“巨头朋友圈”，但是与西方国家创立标准必要专利SEP“游戏规则”的企业相比，还缺乏历史的厚重感，要真正赢得对手的尊敬，还要假以时日。
未来，中国高科技产业依然会依赖SEP，不光是5G通信，还有未来的智能汽车、物联网、甚至是医疗解决方案，中国企业将会遇到越来越多的SEP问题。
在过去十多年，以华为、中兴、小米、OPPO、联想、TCL、海信等一批中国企业，在与国外SEP持有者InterDigital、高通、诺基亚、爱立信、飞利浦和的专利交锋不断，双方在SEP标准专利数量、质量以及要价上，一直存在分歧，包括对FRAND原则的理解，在世界多地法院形成了数起影响全球SEP格局的重要判例。
欧委会在2017年出台SEP指导意见之后，此次又出台《知识产权行动计划》，再次对SEP问题提出了改革方向，尤其是在建立独立第三方检查制度方面，有可能进一步付诸实际行动。
考虑到一些国际标准化组织，如ETSI位于欧洲等因素，欧委会的改革建议很有可能改变未来标准必要专利SEP的整体游戏规则。最终结果能否达到欧委会希望的“透明”、“高效”和“非诉”还不得而知，但是一定会让欧洲在全球标准必要专利SEP上的话语权大大提升。
当中国企业刚刚摸到门路的SEP和FRAND的游戏规则，如果再次在制度层面被国外牵着鼻子走的话，对中国企业未来发展来说，不利因素更多一些。
04 政府适时补位：仿照欧洲思路，探索建立SEP公信机构？
当前全球SEP问题已经超出了企业之间的正常竞争关系，无论国内还是国外企业都在试图利用本国或本地区的司法和行政优势，对现有的SEP和FRAND原则，形成于有利于自身利益的解释。
欧委会连续多次在SEP问题上希望完善现有制度的思路，很值得我国政府借鉴。对于SEP和FRAND存在的问题，欧委会早在2013年就着手进行研究、调研，随着近两年接连发布报告涉及SEP问题，显示出改革的步伐正在加快，如果到2022年真的如预期那样形成一定的改革成果，用近十年的时间来推动，也足以看出欧洲对于SEP问题的态度。
可见，对此这类困扰企业的SEP问题，欧洲没有完全将其归类为纯市场行为，让企业自行去解决争议和纠纷，而是以要维护欧盟经济竞争力为由，采取适度干预的方式，通过制度的完善，试图建立一套能够有效评估SEP专利价值含量和企业在其中话语权的制度。
如果这套独立第三方的检查制度最终被建立起来，不仅为日后法院裁决SEP案件提供了强有力的证据支撑，而且能够逐步确立起欧洲在全球标准必要专利SEP上的话语权。
到那时，不排除中国企业再次在SEP上陷入被动的局面。
所以，我国是不是也应该在政策层面上，仿照欧洲的做法，开始思考建立起一套行之有效的、具有公信力的标准必要专利SEP检查制度，一来可以为我国的司法审判体系提供第三方证据，远期形成国际公信力；二来可以成为SEP持有人和被许可人之间减少摩擦的桥梁。
但与欧洲和美国不同，我国除了参与SEP提案的企业外，政府、第三方机构对SEP的研究都不够深入，缺乏权威性的声音，这与欧洲和美国都有各自的第三方研究机构常年致力于SEP专利数据、声明等系列研究，并定期发布权威报告，形成鲜明的对比。
这就使得中国企业，像华为、中兴、TCL等企业在与国外巨头的SEP谈判中，要么只能引用国外权威机构发布的数据，要么需要花费大量的金钱聘请专业机构进行谈判前的SEP数据研究，从而在谈判中找到自己的有利位置。
例如，在TCL与爱立信的SEP一案中，双方对爱立信在2G/3G/4G标准中的SEP数量多少有着较大的争议。如果按照爱立信声称的，拥有4万件必要专利，那么爱立信在整个2G/3G/4G标准中的贡献份额就会相当大，中国企业将不得不缴纳更多的专利费。但实际上，经过双方几轮交锋后，TCL只需与爱立信就其中的150项左右的必要专利进行谈判就可以了，这就大大降低了被许可方的专利许可费负担。
中国为何在5G技术和专利上形成了突破，引领了世界。但在具有全球影响力的5G标准必要专利的权威报告中却没有一席之地，至今找不出一份中国机构出具的5G标准必要专利报告能够影响到西方主流媒体，反而是像中国华为等企业在展示5G标准必要专利实力时，不得不引用西方研究机构出具的报告，这是一个值得深思的问题。
尤其对于中国企业而言，在与西方巨头和NPE的SEP谈判中，还大都处于被动的地步，缺乏具有公信力和对中国企业有力的权威声音，就意味着企业要想展开FRAND许可谈判，就不得不自行开展或是委托机构对庞大的SEP专利进行统计，不仅费时、费力和费钱，而且也只有大型企业才能负担得起，中小企业和初创型企业根本无力负担，因此在谈判中往往居于被动地位，这也是欧委会所一直担心的，希望提供更为公平的竞争环境。
这个问题，展开的话内容比较多，也是我半年前就想写的一个话题，未来会择机就《中国为何在5G标准必要专利上没有形成影响西方媒体的权威声音》专题展开。