高通、苹果、华为上演IEEE专利政策的“反垄断暗战”
专利，无疑可以成为其中一个选项。
一方是以高通、爱立信、诺基亚为核心的主张在制度上保护专利权人利益的团体（licensors，许可方），另一方则是以苹果、华为、三星为主要代表的消费电子企业（licensees，被许可方），他们希望以公平合理无歧视的FRAND原则进行专利许可。
攻守平衡之间，造就了喧嚣不断的全球专利诉讼、禁诉令与反禁诉令……
近日，一场针对美国电气和电子工程师协会IEEE专利政策到底该走向何方的争论，在两个阵营之间又上演了一场“暗战”。
这背后反映的是奥巴马、特朗普和拜登三届政府在IEEE专利政策反垄断和公共利益立场上的左右摇摆。
一场由美国政府、IEEE标准组织、高科技企业共同“领衔主演”的，或将影响全球标准必要专利（SEP）与合理、公平、无歧视（FRAND）原则的竞争格局话语权争夺大战，渐入高潮。
01 冲破禁锢：高通迎来“曙光”
高通强势的专利许可政策，使得包括苹果、三星、华为在内的众多消费电子巨头，都视其为“眼中钉，肉中刺”。
在刚刚过去的3月，却接连传出对高通有利的消息。
3月30日，美国联邦贸易委员会FTC表示，将放弃对高通长达四年的反垄断诉讼，不再寻求最高法院对联邦上诉法院的裁决进行复审。
FTC代理主席Rebecca在声明中表示，尽管她同意初审法院认定高通违反了反垄断法的裁决，但是FTC在试图推翻上诉法院裁决时，面临着“巨大阻力”。Rebcca表示：“现在FTC和其他执法机构比任何时候都需要大胆的执行反垄断法，防止大公司滥用其市场支配地位，这个市场包括技术市场和知识产权市场”。
此案源于2017年，FTC指控高通的“无授权，无芯片”模式强加于苹果公司，迫使手机制造商支付了过多的专利授权费，涉嫌违反反垄断法。
2019年5月，地方法院支持了FTC的主张，提出了要求高通重新与厂商签署授权许可协议等规定。
但是随后高通就上诉至美国上诉法院，而且动用了美国能源部、国防部、司法部等政府资源向法院提交支持高通的动议。
最终在2020年8月，上诉法院推翻了地方法院的决定，认为基于授权许可费的争议应当在专利法或合同法下解决，高通的商业行为并非违反竞争行为，并不违反反垄断法。
此次，FTC最终放弃对高通反垄断诉讼，有评论显示，其背后反应的是美国政商两界对于中美竞争的关键节点，在力图维护美国优势产业的意见表现出空前的一致。
也足见高通背后“神通广大”的政策影响力。
02 两度争夺：IEEE专利政策"一波三折"
美国反垄断职能主要分散在两大部门：美国联邦贸易委员会FTC和美国司法部DOJ。
高通在“拿下”FTC对其反垄断的重新认定后，在另一个战场——美国司法部——继续借在推行自己的强势专利政策。
而美国电气和电子工程师协会IEEE，就成为这场政策角力的又一个“焦点”。
3月23日，在高通与主要手机企业参与的一场对IEEE专利政策的研讨会上，再次出现针锋相对。
mLex公司的Vasant对这场会议的情况进行了报道，记录了高通、苹果、华为在历史性的IEEE会议上就专利政策发生冲突的情况。
今年2月，总部位于美国新泽西州的电气和电子工程师协会IEEE宣布，将审查其有争议的专利政策，该政策限制了对技术标准至关重要的专利权人寻求禁令的能力。
3月23日，IEEE的专利委员会（Patent Committe）召开了一次会议，听取对改变标准机构有争议的专利政策意见，尤其对该组织专利政策的审查涉及对“合理费率”定义中的“非强制性因素”探讨可能的修改或更新。有来自高通、苹果、华为和大陆等公司的几十位代表，在90分钟里进行了激烈的争论。
在正式观赏多方“争论”之前，最好了解一下IEEE专利政策近年来的变化。
事情缘起于2015年，IEEE在更新知识产权政策条款中试图澄清公平、合理和非歧视性（FRAND）条款许可其基础技术。
众所周知，IEEE是一个标准化组织（Standard Setting Organization, SSO），在各种行业标准制定中发挥了重要作用，此类标准通常以专有技术为基础，因此对于企业、公众来说几乎无处不在，所以标准必要专利（SEP）许可问题一直是知识产权和反垄断十字路口上最具争议的话题之一。
2015年2月2日，奥巴马时期的美国司法部反垄断局，应IEEE更新其专利政策的要求，重新审查并发出了商业审查函（Bussiness Review Letter, BRL），重点对IEEE提出的四点更新进行了审查，包括“合理费率”，"互惠许可要求"等。旨在减轻在理论和实践中存在的争议。
IEEE是第一个规范FRAND授权费计算方式的SSO，这次修改得到了美国反垄断部门的肯定。
此次修正扩大了IEEE的FRAND承诺，实际上削弱了SEP持有人执行其专利权的能力，因此对标准的执行者更为有利，也就是第二阵营的苹果、英特尔和微软对此是支持的，但是却遭到第一阵营中高通、爱立信的强烈反对。
争论的根源正源于此。
或许正是在高通们不断的努力下，到了特朗普时期，美国司法部反垄断局的在2020年9月10日向IEEE发布了2015年商业审查函的补充意见。前司法部反垄断局长马坎·德拉希姆（Makan Delrahim）采取了他承认的"非常步骤"，并补充了2015年的BRL。他鼓励 IEEE审查其专利政策，并称其为该部门"最关心的问题"，因为它"经常被错误地引用为对 IEEE 政策的认可"。
此次补充意见对于SEP许可态度出现了180度的转变，虽然以“澄清”的名义对FRAND等问题进行了再次认定，实际上是退回了之前有利于专利权人的状态。
一些分析认为，基于当时正在全球各地不断上演的越来越激励的SEP和FRAND的诉讼，此次美国司法部的补充意见并非是一个孤立的事件。
德拉希姆的信引发了一场激烈的游说战，专利权人和被许可方两个阵营将IEEE拉向了不同方向，并分别面临改变政策或维持现状的压力。
而今年3月份的这次会议，正是展示双方存在巨大分歧的一个“缩影”。
03 高潮迭起：巨头利益“暗流涌动”
据Vasant撰文报道，3月23日的会议上，来自高通的高级总监迈克尔·阿特拉斯（Michael Atlass）讲话时表示，由于目前在IEEE内部存在一股“暗流（Undercurrent）”，他不愿意谈论IEEE专利政策。
他说：“我描述的暗流是，当我们是最大贡献者时，我们被描述以某种方式反对IEEE”。其实与华为一样，高通也是IEEE802.11 WiFi标准的最大贡献者。他说IEEE正面临一个“历史机遇”期，就是回到SEP专利持有人和用户之间共同推动制定标准，而不是为专利政策而争吵。
然而，苹果的一位与会代表则表示，当一些公司“神奇的同意”该组织的政策时，对于IEEE的成员来说很难再回到没有冲突的“神奇的时代”了。
苹果标准政策顾问Lore Unt表示，将IEEE的专利政策修改到2015年之前，将会引发对为何会专利程序会发生如此“巨大争议”和“破坏既定预期”的争议。
苹果高级专利顾问海伦·弗曼（Helene Workman）反对修改涉及禁止令或禁令以及合理的授权费费率。她认为，IEEE现行政策中的措辞提到了一种风险，即当在公平、合理、无歧视的谈判授权费时，SEP持有人可以使用禁令从而获得不公平手段。她认为2020年的补充BRL没有准确描述2015年更新对标准制定的影响。
汽车零部件制造商大陆集团的代表布莱恩·得罗斯勒（Brian Droessler）谈到了IEEE政策对商业的影响，他表示支持现有的专利规则（注：指2020年补充BRL之前的），因为它的客户戴姆勒公司正在受到起诉和禁令威胁。
得罗斯勒表示，SEP持有人将（他们）扣为人质，从而获得不公平的FRAND费率，这是一个“站不住脚”的情况，在这种情况下，企业无法制定业务战略。
思科负责反垄断和竞争的高级主管Gil Ohana认为，很难将2020年的BRL视为反垄断部门做出的“非常单方面”的努力，而这更多的反映的是对SEP专利持有人的尊重。
相比之下，2015年BRL发出时，对SEP持有人和用户都进行了广泛的咨询。
思科的Ohana认为，自2015年以来，极少有公司与IEEE“真正开战”，并且对该组织持“批评态度”和“敌意”。但是，IEEE正在通过重新审查其专利政策并证明其许可商业模式来奖励他们付出的努力。
不过，华为高级专利律师辛迪·比安（Cindy Bian）并不同意这一观点。她表示，法律纠纷应该留给授权律师、法院或仲裁机构，而像 IEEE这种标准机构应该主要关注创新。
对于谈判双方而言，合理费率或者禁令条款才是最“关键”的。她支持回到2015年BRL更新被采纳时的政策。
另一方，爱立信知识产权反垄断负责人迪娜·卡莱（Dina Kallay）和诺基亚专利许可总监约翰·柯拉科夫斯基（John Kolakowski）则呼吁废除IEEE的现行规定。
爱立信Kallay莱表示，在2014年的一份书面声明中，IEEE理事会承认，这项政策是“闭门制定的”，表明在制定专利政策时不需要公开和透明，这是“前所未有的”。
但是这一立场是站不住脚的，因为这将使得IEEE面临反垄断的义务，Kallay认为，任何闭门制定的不平衡规则都会导致政策的不一致。
参加此次IEEE会议的还包括美国联邦贸易委员会知识产权特别顾问Anupama Sawkar, 英国政府数字文化传媒和体育部的Simon Hicks，法国欧洲和外交部的Hadjan DouCoure；德国联邦电力、天然气、电信、邮政和铁路局的Taras Holoyad。
会议期间，IEEE的管理主任David Ringle提到，自2020年12月以来，IEEE一共收到16份保证函（Letters Of Assurance，LOA ）。LOA是由对标准至关重要的专利的公司签发的。当SEP持有者发出负面的LOA时，意味着这些许可人不愿意根据IEEE的专利政策授权他们的技术。
Ringle说，其中14家公司的许可人宣称，他们将根据IEEE 2015年前的专利政策，对自己的专利进行授权。Kallay说，这表明90%的授权人赞成废除现行的IEEE标准。
Kallay提到，2015年对于IEEE专利政策的“重大妥协”，使得其丧失了作为美国国家标准ANSI的机会。在今年3月，Kallay还对IEEE召开的一次执行会议提出了异议，爱立信等一些利益相关者据说被排除在外。
IEEE内部有关标准的专利政策“暗流”可见一斑。
04 执牛耳者：知识产权许可反垄断
不难发现，在这场高科技公司对垒的"暗战"中，两个阵营可以说为了寸土，展开了殊死的争夺。
甚至动用了美国司法部反垄断机构来当作各自的后盾，也由此牵出了奥巴马、特朗普和拜登三届政府在标准必要专利SEP问题上反垄断机构对此的不同立场。
其背后反应的还是美国知识产权制度在全球的“金本位”的全球影响力，能够获得美国反垄断机构的认可，相当于拿到了在SEP问题上许可、谈判，甚至司法裁判的“尚方宝剑”。
这也是为何各家高科技公司在IEEE这个SSO组织上，要充分发表各自意见，试图争取在反垄断认定上获得有利于己的结果。
从奥巴马时期反垄断机构对IEEE专利政策的BRL体现出对于被许可方较为友好的模式，到特朗普时期实现反转，出现对权利人要求执行禁令支持的态度，再到拜登政府的反垄断机构近日表示，将会重新考虑2020年特朗普政府的BRL补充意见。
在6月初的一场线上活动中，拜登政府美国反垄断局代理主管Richard Powers表示，即新政府将计划修订前任反垄断局局长马坎·德拉希姆在特朗普任期内采用的SEP方法，希望在知识产权与竞争之间寻找平衡点。他提到“我认为可以公平的说，新政府正在重新考虑这一领域的那些政策最能服务于竞争和消费者……，如果你看到我们在这方面即将发生的事情，任何人都不应该感到惊讶”。
这场来回跳跃的“大戏”也只有在美国这种西式民主的国家中才会出现，用中国的视角来看，更像是“出尔反尔，朝令夕改”，但实际上反应出的却是美国政策制定背后，各方利益集团的暗中较量。
可以看出，拜登作为与奥巴马曾经的搭档，在IEEE专利政策方面，很大概率还是会修正特朗普时期反垄断对于SEP的意见，是否会完全回到奥巴马时期的做法，还有待观察。
无论怎样，未来全球SEP和FRAND的一举一动，似乎还要看美国反垄断机构在知识产权许可规则上的“脸色”，这种知识产权“金本位”的影响力，未来只有中国才有可能去打破，但这需要中国继续加强在知识产权反垄断的规则完善和顶层设计。
中国当下的反垄断，除了关注平台经济外，还应将精力放到美国高科技企业一直在关注的知识产权许可的反垄断规制方面，长出能够影响世界SEP格局的的"牙"来。