作者：吴征
6月22日，美国参议院司法委员会知识产权小组委员会召开“提高专利质量以保护真正创新”的听证会。参加此次会议的有委员会新任主席参议员Patrick Leahy，以及参议员Tills，Blackburn，Coons和Hirono。
与美国形成参议院、专利局、法院、企业、律师、学界等各界多方共同参与专利质量提升模式不同，中国目前也在搞专利质量提升工程，但主要还是中国专利局自己在发力，更高层级的政府部门并不直接过问专利质量的情况，只会提出要加强专利质量的要求和指标，实施层面还是专利局去落实。此外中国法院对于专利案件审判的影响还远远没有到对专利质量的推动，学界和企业的影响力量也较为有限。
所以在专利质量提升这件事上，如果一直是专利局在唱“独角戏”的话，也就是一直说的创新-专利-保护的“闭环”始终是割裂状态的话，应该能够想到最后的结果到底是“务实”还是“务虚”。
当然，上述割裂的原因，很大程度上也是因为“专利”这个议题太过于专业，似乎只有专利局的身份才适合去牵头这个事情，各方很难从“一个频道”上去共同解决问题。就像我多次提到的中国专利局已经在审查规则上建立起来了比美国还要优越的计算机程序审查规则（参见《对标美国，看中国集成电路和软件产业需要什么样的知识产权政策》），但是国内到底有多少企业能认识这一点并有效的运用在企业中，通过制度保证为企业赢得更多的商业利益呢？
反过来再看美国参议院的此次会议，一方是知识产权小组委员会的参议员，他们对整个美国专利制度的发展方向有着重要的影响，也是能够影响拜登政府美国专利商标局局长人选的机构，另一方则是企业、律所和学界代表，双方直接面对面，解决的就是听取企业一线对于美国专利质量问题的改进建议。
实际上，双方在对“专利”的认识上，首先是在一个频道上的。这些参议员并不是专利的“门外汉”，恰恰相反，很多人甚至是推动美国专利法改革的关键人物。
参议员Patrick Leahy与Smith一同提出并通过（2011年）的美国发明法案《Leahy-Smith America Invents Act，简称AIA 》，被称为是美国最重大的改革，现在依然在影响着美国专利界。
参议员Coons更是一位专利保护主义者，这与他的家族企业企业戈尔公司（W. L. Gore Company）发明了Gore-Tex，申请了织物专利，并以此获得了大量的垄断利润有关。详见《谁是拜登政府新任美国专利商标局局长（上）：中国因素》。
Coons参议员
另一方面，这次听证会的证人小组由四位知识产权专家组成，两家企业代表，一家律所代表，一家大学教授代表。企业代表包括半导体行业的科锐（Cree）公司首席知识产权顾问Julio Garceran，高尔夫球器材行业的Acushnet公司专利副总裁特洛伊R.Lester，佛蒙特州律所Stris&Maher LLP合伙人Bridget Asay，以及犹他州大学S.J.Quinney法学院总统学者兼法学教授Jorge L.Contrera。综合此次听证会的内容，四位证人和各位参议员关注的需要专利质量提升的焦点可以归结为以下几点：
来自佛蒙特州的参议员Leahy在会议开始就提到了2013年发生在佛蒙特州的一个NPE案例，正好这一案例也在随后来自佛蒙特州律所的Bridget Asay的证言中进一步证实。说的是这家NPE专门以非营利组织和小企业为目标，共有75家企业成为目标，根据这个NPE律师发函声称，要求每家企业按照每个员工1000美元收取许可费，这样即使一家小型企业，也要缴纳超过1万美元，而且在信函中，这个NPE只是提出“可能（likely）”会专利侵权，并以此进行施压。Asay的证言中还提到了根据ITC调查的另外一家NPE——MPJH，几乎在同一时间，在全国发出了16000多封律师函，涉及的企业甚至包括兽医、修理草坪等公司。而这些公司如果应诉的话就要花费不菲的律师费，和经历不同层级法院的层层审理，耗时又费钱，这是一般小公司所承受不起的。而且小公司也很难像同样被起诉的HP、理光等公司去对专利进行无效，实际上在Asay代表企业对MPJH一项包含五个权利要求的专利进行无效时，发现有四个是可以被无效掉的。也就是说低质量专利会对小企业具有更大的危害。最终，佛蒙特州最终通过了针对恶意专利主张的立法。Coons参议员则在Asay发言之后，对目前夸大专利流氓问题而损害合法专利所有者的行为表示了担忧，并问Asay是否有注意到当前在需求信（demand letter）方面的问题，可能与2013年发生在佛蒙特州的情形已经有了不同。参议员Leahy和犹他大学教授Jorge L.Contrera在去年疫情期间，发生过一起专利诉讼案件进行了讨论。专利运营公司堡垒投资集团（Fortress）买入的两项专利被用来起诉治疗开发应对疫情仪器的公司，但是这两项专利最后被认为是并未完成试验就申请的专利，涵盖了从未制造过或至少从未成功过的发明。之前一些专利局和律师的观点是，类似这种不存在或是不可能的发明，一般认为是无害的，但是Fortress的案子则打破了之前的这一普遍看法。因为这项专利如果作为现有技术，该专利持有者则可以依靠该专利去要求其他已经成功开发出该技术的人进行授权许可，换言之，假李鬼需要真李逵去赔偿损失，只是因为假李鬼在先申请了专利，而并非实际开发成功了产品或技术。而这种情况下，去法庭对这样的专利进行无效的成本也是昂贵的。这一点有点类似于中国同样出台的非正常专利申请中的一条，但是核实实验数据是否与能开发出实际产品或实现了技术突破，以及能否对专利真实性进行验证，依然是全球面临的问题，不单单是中美两国。对于此类问题，Contrera教授也提到了一些改进举措：（1）提高对无法实施发明的警惕。在审查阶段，USPTO应该能够根据可能引起怀疑的撤回文件、刑事起诉书等清单检查发明人的姓名。
（2）降低到实践可行性。如果被标记，USPTO应该让第三方来核查能够减少实践的做法。（3）让公众参与。类似于2007-2011年的做法应该恢复和增强。（4）加大对欺诈行为的处罚力度。包括刑事制裁和巨额罚款。本次听证会上，对美国专利法第112条的讨论成为最具体的焦点。来自科锐Cree公司的Julio Garceran首先从两个方面介绍了“低质量专利”影响，一是低质量专利会损害商业（Low-Quality Patents Hurt Business）；二是低质量专利引发了不确定的商业环境（Low Quality Patents Create an Uncertain Business Environment）。一是USPTO的收入应该保留在USPTO（Keep USPTO Revenues in the USPTO），以资助审查队伍和基础设施改善；二是增加在审查专利时使用35 USC 112节（Increase use of 35 U.S.C section 112 in Examining Patents）；三是调整审查员的激励措施（Adjust Examiner Incentives/Programs），目前以计数为基础的制度似乎鼓励的数量多于质量。有关改进112条的做法，也得到了高尔夫球设备商Acushnet公司专利副总裁Lester的响应。他也提到诉讼滥用，一些与高尔夫球设备并不相干的NPE找到他们索要专利费，其背后原因与专利过于宽泛有关，他认为糟糕的专利会遏制创新，阻碍了真正做创新的公司去创造能够吸引消费者并得到消费者认可的产品。虽然他认为过于宽泛的专利问题无法得到彻底解决，但是还是有办法减少这一问题的，并认为减少不良专利对美国的经济和激励创新至关重要。（2）审查员审查的时间安排目前集中在数量而不是质量，用以减少积压，但希望有更好的平衡。
（3）必须改进第112条。UPSTO应该要求声明使用与规范相同的语言。两家企业无一例外的提到了对112条的完善建议，这也能反映出这一条款目前与企业利益的相关性。美国专利法第112条的内容与中国专利法相类似的条款是第26条第4款和第33条等，这一条目前引起的关注度已经超过了因Alice案所引发的对101条款的关注，也有很多美国律师在看到此次听证会上，居然没有对101条款的讨论提出过疑问。带着这一问题，《企业专利观察》特别采访了美国Loeb&Loeb LLP（乐博）律师事务所的袁丹吉律师。他表示，各家企业集中对112条提出的修改意见，实际上背后的原因之一就是如何应对101条款，主要是当前在Alice案的标准下，一些计算机软件、算法和AI类的美国专利，如何才能撰写出符合美国专利法审查标准的申请文件，是一项需要非常智慧的工作，其撰写策略不断在发生变化。另一方面，还要考虑到未来侵权诉讼时对权利要求的解释，就需要更加平衡112条在撰写申请文件时的综合考量，避免范围过窄对于后续取证的影响。
所以，袁丹吉律师认为，撰写出一件符合USPTO专利审查要求，又能在未来法院“作战”的美国软件专利，对专利律师来说是一件非常有挑战性的事情。而这，或许也正是很多中国AI、软件企业在布局美国专利时所欠缺的。