10月29日,美国联邦贸易委员会FTC专员Rebecca Kelly Slaughter在参加“ANSI世界标准周:知识产权小组会议”时,就SEPs、反垄断以及FTC为主题发表了一次演讲。发言开始,虽然Rebecca提到此次发言内容仅代表其个人观点,并不代表FTC,但是依然可以从其发言的内容中看到FTC对于SEPs和反垄断问题的态度和立场。对于标准必要专利SEP为何重要,需要与反垄断和竞争密切关联,她表示近期从国会山了解到,知识产权问题将会变得非常棘手,其中标准必要专利SEP有其特殊的重要性:ghost pepper spicy。用我的翻译来看,这种“魔鬼辣”可以认为形容的是知识产权问题中“皇冠上的那颗明珠”:“上个月是美国发明法案10周年纪念日,这是几十年来专利法的第一次重大修订。这项立法的目的是加强我们的专利制度并使之现代化。需要注意的是,竞争得益于一个强大的专利体系,这个体系能够颁发高质量的专利。高质量的专利创造了我们想要的投资和创新的动力,但是,低质量的专利可能会被滥用,并被用来扼杀竞争。”
整篇发言对于当前在SEP和FRAND存在的各种争议、是否存在反竞争行为、以及FTC如何看待反垄断的介入进行了较为清晰的阐述,尤其是对FTC在一些焦点问题上亮出了鲜明的立场。“正如我之前所说,我再怎么强调也不为过,我认为SEP持有人试图针对实施人自愿许可寻求排除性救济是非常有问题的。”
“我觉得特别令人难以置信的行为是,SEP 持有人要求获得他们甚至还没有确定的 SEP许可证,更不用说提供必要的信息。让实施者评估有争议的专利是否有效、是否可执行、是否对标准的实施至关重要,以及是否以非歧视性条款提供。同样,对于那些在员工或法律部门中没有专利律师的小企业来说,这是一个过度繁重的挑战。”
从Rebecca的发言中可以看出,FTC的态度一是不支持对有愿望获得许可的实施人(善意许可人),滥用禁令;二是认为SEP持有人持有的SEP缺乏客观的评估,但这种评估对于中小企业来说,显然是一个负担。除此之外,她还认为违反《公平贸易委员会法》第5节的行为中有些也是可以被质疑:如SEP持有人拒绝向任何善意被许可方许可SEP,违反了FRAND 承诺,或者将SEP许可的条件限制在获得或给予对标准不重要的专利或来自不相关标准的SEP 的交叉许可。从她的这一表态可以看出,其观点与苹果公司公布的FRAND原则有很多相似之处,例如在爱立信诉苹果一案中,苹果反客为主,要求SEP持有人提供专利许可清单中专利的必要性评估,导致爱立信认为如果对每一个专利评估将是不可承受的,无论是在费用还是人力上。在她的发言中,除了上述她认为在SEP中存在的一些不合理因素可以介入外,FTC可以结合《公平贸易委员会法》和《谢尔曼法》有关反垄断的规定实施审查:
“如果公平竞争法的承诺含糊不清或不足以阻止反竞争行为,反垄断法可以在市场力量被滥用于反竞争目的的情况下加强公平竞争法的保障措施。”
"公平贸易委员会必须作为一个后盾,监督和执行在标准制定背景下损害竞争的行为。当专利持有者因被纳入标准而获得市场权力时,他们行使市场权力的方式不会仅仅因为涉及专利而免受反垄断法的影响。私人专利和合同救济的潜在可得性并不意味着反垄断离开了专利和标准制定的游戏领域,因为公众在竞争中的利益不一定受到这些私人救济的保护。"
“我认为联邦贸易委员会利用其独立的第5节权力对反竞争行为提起与 SEP 相关的执法行动是正确的,它应该继续这样做,重点是我们有权触及违反《谢尔曼法》第 2
节的行为之外的行为。这与欧盟委员会7月份发布的关于不公平竞争方法的政策声明相一致。“
她还提到目前社会上对FTC在SEP上执行反垄断审查上备受关注(批评)的两个声音,她的一些看法和观点:
一是批评者质疑,如果没有可靠的经验数据证明“劫持(holdup)”是一个问题,
联邦贸易委员会怎么可能证明反垄断执法是正当的。也就是说批评者认为没有历史经验或者数据证明(类似于美国的判例法,如果在前判例很少的话),FTC如何证明介入执法的正当性?
在她看来,量化和使用经验主义可能是调查和案件的有用组成部分,但它们不是唯一的组成部分,也不是证明违反反垄断法所必需的。也就是说反垄断执法人员不必非要依据经验数据来进行反垄断执法,相反,只要审查事实和证据即可,然后决定是否有竞争导致伤害的行为值得提起执法行动。在她看来,有一些情况可能掩盖数据的可用性,她举例一些中小型实体因为害怕诉讼被排除在外的威胁而同意了超FRAND许可费率的条款,这种情况下不一定会有中小实体挑战许可要求的案例和数据,是隐性的。她还举了一个形象的例子:二战期间,犹太著名数据家亚伯拉罕沃尔德最大的贡献就是通过如何计算幸存者偏差的情况下最大减少对轰炸机的损害。当工程师们观察返回的轰炸机,看看它们在哪里遭受了子弹,发现机翼上有许多弹孔,所以提出要加强机翼的建议。但是沃尔德说,不,我们应该加固腹部,腹部有弹孔的飞机很可能是已经沉在海底,机翼上有弹孔是能回来的。
言外之意,反垄断机构在执法时查看的现有数据并不能提供全貌,甚至不能提供画面中最重要的部分。她通过这个故事来告诫批评者,FTC的反垄断执法并不会完全依赖表面经验数据,而是要看到事件的本质和全貌。二是一些观点认为“劫持(holdup)”是基于专利持有人和标准组织SDO之间违反合同 FRAND承诺,“合同法”足以让双方维护这些合同权利。她认为,合同法可能足以解决违反FRAND的问题,最好让各方来解决。但是合同法可能还不够,当我们发现导致竞争伤害的行为时,我们不应该取消整个法律体系——
反垄断法。我看不出有任何理由说,因为法律的一个领域适用于某一组事实,联邦贸易委员会应该无视其执行反垄断法的法定义务。反垄断法是合同法的重要补充,就像它是知识产权法的重要补充一样。说应用反垄断法应该有一个人为的障碍,往好里说是误导,往坏里说是对创新和竞争市场有害。1. FTC介入SEP反垄断调查重点:保护中小企业,大企业自由竞争
我认为FTC应该调查与SEPs相关的反垄断违法行为,但我认为我们应该把精力集中在市场力量滥用损害中小企业实施者的案件上。我对让我们卷入大量资金充足的专利持有者和实施者之间的交叉许可纠纷不感兴趣。从执法角度来看,我的重点完全不同。我提到了我在国会山的知识产权工作;相信我,我非常熟悉在知识产权争议的各个方面,大公司能聚集多少游说力量,让政府为他们创造更有利的市场条件。在我目前作为执法者的角色中,我有兴趣将我们有限的执法资金用于帮助那些没有游说能力的公司。对FRAND使用费谈判过程的反竞争扭曲对创新型小企业和初创企业尤其有害,这些中小企业是我们经济的“小引擎”。为了在突破性的技术开发中部署标准,这些小企业需要将知识产权纳入标准的FRAND许可证。小企业对不受控制的SEP许可滥用表示严重关切,这种滥用会导致成本不确定性和将产品和新技术推向市场的延迟。这种不确定性也会吓跑实际和潜在的投资者。一家初创公司称SEP许可框架为“无政府状态”。与大公司不同,小公司通常缺乏技术法律咨询资源来应对“劫持”。出于对排斥的恐惧,他们更有可能屈服于超过FRAND的费率,而不是通过挑战这些过高的费率而将自己置于法律风险之中。最终,所有这些不确定性和风险都有一种令人不寒而栗的效果,可能会将公司挤出市场,或者将好的想法扼杀在摇篮里。更糟糕的是,排斥的威胁可能会首先阻碍对这些公司的创新投资。所以这不是一个正在减弱的问题。标准制定过程和相关的特殊产品许可只会增加技术进步的重要性。专利持有人绝对有权保留其发明的利益,并完全排除任何想要实践该专利的人;专利实际上是政府授予的、有时间限制的权利,可以禁止他人实施他们的发明。我们不仅允许而且重视这一权利,以激励对创新新产品和服务的投资。但是,当专利持有者承诺自愿提交标准专利时,他们会做出权衡。作为广泛采用其技术和广泛的必要被许可者的交换,专利持有人通常必须用他们通常获得的定价权和排除愿意被许可者的权利进行交易;它必须承诺许可这项技术,并收取FRAND版税。很难夸大SEP持有人被纳入一个成功的标准所能获得的价值。专利持有人指出,需要有足够的激励措施来鼓励他们参与标准制定过程,这是公平的。然而,允许不受限制地获得潜在的巨大市场力量,而不为实施者提供保障,并不是一种平衡的方法。一个适当的框架不应允许公共许可证持有者拒绝向标准实施者发放许可证,或威胁采取排除性补救措施,以获取超FRAND使用费或完全阻止竞争对手实施标准。当SEP持有者反竞争地利用他们的市场力量时,来自中小型实体的竞争和创新最有可能受到抑制或完全丧失。对于实施者“拒不让步”的问题,这个问题通常被认为是与“劫持”并行的问题。拒绝是指被许可方单方面拒绝接受许可或不合理地延迟接受许可。虽然这在许可领域可能是一个问题,但从竞争的角度来看,它并不像“劫持”那样令人担忧,“劫持”有可能将企业排除在标准实施之外。只要是单方面的,并且不是被许可方之间的合谋,抵制就完全符合专利法解决方案中的问题。如果潜在的被许可方故意侵权,专利持有人在专利法中有补救措施,包括增加损害赔偿的可能性。 单方面抵制并不涉及滥用市场力量来阻碍消费者的选择,因此不会以同样的方式引发反垄断担忧。所以我想明确表示,我不站在任何人的“一边”——不是专利持有者或专利被许可者。我关注团队竞争和消费者。当市场力量被利用来劫持时,竞争和消费者就会受到损害。最重要的是,我想要的是广泛和有效的许可,最大限度地减少浪费和昂贵的诉讼,并实现实际的FRAND税率。我想我们都同意,这些钱最好花在研究、开发和创新新技术上。以公平、合理和非歧视性的价格获得广泛且可获得的许可有利于整个标准生态系统,尤其是小企业。要明确的是,每个想要实践一个标准的人都应该获得许可,但这不应该是因为排除的威胁使专利持有人能够获得超FRAND费率。实现这一目标的一种方法是制定更清晰的FRAND政策,促进许可。最近的一项研究表明,一些广泛实施的标准比其他标准受到更多的诉讼。评论者认为SDO FRAND政策在这一趋势中发挥了作用。我鼓励社会保障组织发挥创造力,探索制定政策,减少助长诉讼的模糊性,包括澄清禁令救济的适当作用以及如何确定合理的费率。完整内容,参见以下机译全文,需要英文原版的可后台文字回复“FTC”获取。