中国应重新思考“软件专利”的审查标准（下）
作者：黄莺
2005年，布鲁塞尔。
来自比利时、荷兰、法国、德国、奥地利、瑞典、捷克共和国、斯洛文尼亚和波兰等欧洲各地的300多人聚集在欧盟总部，举行示威活动，以抗议计算机实施发明指令（CIID），他们担心这将允许在欧洲施行广泛的软件专利。
300名示威者走过参与软件专利指令的欧盟主要机构——欧盟理事会、欧盟委员会（EC）和欧洲议会（EP）的大楼。然后，他们递给卢森堡首席委员会外交官克里斯蒂安·布劳恩一根香蕉、一封抗议信和一张网店海报，上面展示了一些已经被授予的软件专利。
而“香蕉”的梗则是源自1904年，美国作家欧·亨利创造的“banana republic”，指的是受美国跨国水果公司影响巨大的洪都拉斯。这也是欧洲那次示威活动的一个关键主题：欧洲不应该是一个“香蕉共和国”——也就是一个腐败和受外国影响广泛的非民主国家。因为欧盟理事会试图在未经表决或讨论就通过该计算机实施发明的指令，这被认为是不民主的。
来源：互联网
这就是我在上一篇提到的，欧洲软件专利可专利性问题受到了很大来自美国的压力。正是由于欧洲内部分歧巨大，当年并没有通过《计算机程序可专利性指令建议》。
实际上，专利方面的“香蕉共和国”不仅是欧洲有呼声，在美国同样也很大。
最典型的莫过于2011年奥巴马力推的《美国发明法案》（AIA），在美国专利商标局成立了专利审判和上诉委员会PTAB，而PTAB十年来备受争议，主要因为支持创新者认为PTAB降低了专利标准，使得很多中小企业（大部分是NPE）的专利无效，保护了美国高科技大公司，于是前联邦巡回上诉法院大法官Judge Radar曾给了PTAB一个“专利行刑队”的称号。
而谷歌则被认为是这一切的幕后推手，包括对奥巴马竞选的政治献金，以及游说，尤其是在谷歌负责专利战略的Michele Lee随后“神奇”的被奥巴马政府任命为美国专利商标局局长，更是让批评者评价为：“这只狐狸不仅被派去看管鸡舍，还被狼们收买了（The fox was not only put in charge of the henhouse, it was a fox paid for by wolves.）”。
足见在美国，专利内斗的严重性，而软件专利正是其中最关键的一环。
因为据美国联邦贸易委员会FTC在2016年的PAE报告中（后台回复“FTC2016”获取），专门有一章介绍的就是在美国PAE发起的诉讼中，有超过75%的专利是软件相关的专利，足见这个问题在欧美专利体系中的重要性程度。
来源：2016年FTC报告
可能有人会问，开篇说了这么多，和今天要讨论的“发码行公司”专利及中国的审查标准有什么关系没有？还是有的。
其实在上一篇的结尾中也提到了：欧洲严格的标准是有道理的，美国虽然采取的标准与欧洲不同，有人曾在IAM总结了六点欧美在软件专利上的差异（The six big ways the US and Europe differ on software patents），但是美国无论是在地方法院、联邦巡回上诉法院还是PTAB都能对“专利适格”问题进行修正，在大型高科技公司和NPEs之间寻找一个相对平衡点。
相当于欧美都可以对“软件专利”有一个相对管控，但是中国目前的状态是，审查标准的口子打开后，比欧美相对宽松，但是后端控制不良影响的手段却并不明显，这是一件比较危险的事情。而发码行公司的出现正好证明了这一点。
如果将开放“软件专利”形容为打开“潘多拉的盒子”一点也不过分。
软件的创新与硬件创新不同，往往更接近于一种抽象的概念、想法和算法本身，这与各国专利法明确排除不授予专利的客体非常接近，所以为了满足各国对软件专利“适格”性的标准，专利律师在其中发挥了重要的“包装师”的作用。而这种经过包装的软件专利，从形式上很容易“骗过”目前中国的审查标准，从而被接受为“可专利的客体”，但是这件专利“剥去外衣”到底对现有技术的技术贡献到底在哪里，是否只是抽象的客观展现，这在欧洲是会严格审查的，但是中国弱了一些，发码行的专利就是非常典型的一个例子。
所以，我们有必要简单了解一下发码行的这件“扫一扫”专利到底是个什么发明。
01 “发码行”的518号“扫一扫”专利
发码行公司的这件“发明专利一（ZL201210113851.8），简称518号专利”，首先从专利申请撰写来看，还是有一定质量的，33个权利要求，独立权利要求1的特征我认为不多不少刚刚好。其要解决的技术问题和采取的技术手段是很简单的。
518号专利
简单说就是通过移动终端拍照二维码，如果二维码与后台服务器预存的编码相符就解码，如果与后台服务器不符，则连接到一个网页。
这件专利要解决的问题是现有技术中，扫码时只能与预定编码规则生成的二维码进行解码，而对于与预定规则不符的二维码解码，只能返回错误信息。尤其是在一些网络差的地方（如地铁），无法与后台通信。而且现有技术中移动终端只能解码，而不能自身生成二维码。
欧洲专利局EPO驳回决定中认为，在本专利申请日之前，手机扫二维码和解码都是公知技术，而且认为移动终端在将请求发送到一个服务器（后台服务器），还是发送到另一个服务器（编码信息对应的网页），在技术上并没有区别……，因此无法识别出任何显著的技术特征，所要求主题对明显已知技术没有任何技术效果，缺乏EPC.56条的发明步骤。
EPO驳回的理由虽然也有值得品味之处，但是其指明了一个核心内容就是无论是手机扫描二维码还是与后台匹配解码，都是现有技术，518号专利比较特别的一个地方是在无法与预定编码匹配时，连接到一个网页这个特征，这是否是属于技术特征，且满足创造性要求。这也是中国无效决定中争议的焦点。
如果跳出这个方案仔细想一想现实世界的自然规则，可不可以认为如果有两种状态是与否，或者二进制世界的0和1，是不是意味着如果其中的“是”或“0”是已知的（现有技术），那么另外一种状态“否”与“1”是必然的，这与扫码的结果只有两种可能，要么匹配，要么不匹配是同一个含义，只是现有技术可能会返回一个“错误Erro”，而我的专利是把这种“错误”变成一个“网页”，这能否符合专利所要求的创造性的要求。
02 “量身定做”专利会不会大量出现？
至于“扫一扫”的发明人在2011年为何要做这样一个专利的背景，并不清楚，但是在发码行官网上其所披露的针对日本和美国发行的数字货币所采取的“量身定制”出来分案专利的思维，倒是值得关注当年这件518号专利的背景。
在发码行官网一篇2021年5月的新闻稿“统一发码全球布局又传专利授权佳讯”中，提到了：
来源：发码行公司官网
这种方式申请的专利，感觉“投机”的成分或已大于“创新”本身了。虽然这在美国是一种成熟的专利布局方法，但是一直以来也饱受诟病。
而去年发生在奥克斯与格力之间的东芝专利，也存在相似的问题。因为按照格力无效奥克斯购买的这件东芝专利的思路来看，逻辑上就有问题：如果格力能找到20多年前的空调压缩机用实际测量的方式去获取使用证据，那就意味着在东芝当年申请这件专利时，这个方案已经被当时所公开，因为连产品都有了。那东芝又是怎么能够将当时所谓的“公开技术”或“公知常识”申请了专利的呢？这一点是不是有点类似于“量身定做”的方式了。
所以这就是很多人都会问的，为什么东芝有这种可以让人赔1.6亿的专利自己不用，反而快到期了才卖给别人。实际上站在东芝的角度来看，这种“量身定做”的专利，本身在道义上就不是真正的创新，而只是利用了专利制度的“漏洞”，利用了专利律师对专利善于“包装”的能力而已。
所以我们不禁要问，专利制度的本质到底是为了激励真正的创新，还是激励“投机”的创新？
就像我们常常会对抢注名人商标的行为予以谴责一样，我们不禁要想一想，这种“量身定做”的专利与抢注商标的行为会有本质的区别么？
尤其是软件专利，典型的如商业方法专利，现在越来越多，有时一些所谓的商业方法不排除是申请人按照已有模式做成了专利，待拿到专利后就开始了维权之路。
如果按照美国的数据统计来看，未来中国也很有可能涌现出一批NPEs，手握软件专利开始南征北伐，发码行公司只不过是走在前面的探路者罢了。
03 结语
软件专利只是中国需要完善专利审查标准的一个缩影。也并非是因为存在一件欧洲驳回专利，就要我们全盘否定既有政策而另辟道路，写这个系列的内容主要是希望我们应该意识到中国专利制度与司法体系衔接中存在的一些问题。
发码行公司的专利及其商业模式正好满足了研究这些问题的诸多条件，是最具代表性的一个案例。
希望中国未来能在软件专利、标准必要专利这些更加国际化的议题上拥有更广泛的知识产权影响力，而不仅仅只是把“打击非正常”当作一个从年初到年尾的工作重心。
【2022年第一个IP三部曲】