福特对美国2021年SEP政策草案评论，汽车行业系列（二）
1. 2019年关于根据自愿F/RAND承诺标准基本专利补救措施的政策声明，是否应该修订？
我们支持撤回2019年政策声明，并发布政策声明草案。2019年的政策声明从过去十年政策努力中看到的积极和更平衡的发展，从2013年的政策声明，到副助理司法部长2012年关于SSO指南的演讲，以及美国联邦贸易委员会在谷歌/摩托罗拉移动案中的和解，是倒退了一步。2019年的政策声明将政府立场的重心转移到了专利持有人身上，允许他们更自由地威胁专利冻结，以获取超F/RAND费率。这一变化的后果已经在随后的许可谈判中得到证实，尤其是在禁令威胁针对高价值产品的情况下，这些产品包括一个或少数实施该标准的组件。
政策声明草案是在恢复专利持有者和标准实施者之间利益平衡方面向前迈出的一步。政策声明草案正确地重申，标准化可以赋予市场力量，并可能增加反竞争行为的可能性。值得注意的是，2019年政策声明中唯一提到的“权力”是指实施者持有的潜在“垄断权力”。该政策声明草案的其他关键方面之一是承认“寻求禁令救济而非善意谈判不符合F/RAND承诺的目标”我们还赞扬政策声明草案更有力地支持SEP持有人需要向实施者提供足够的信息，以评估所主张的专利权和拟议的F/RAND费率，并支持由中立方解决争议。
我们还发现，政策声明草案对自愿许可证持有人权利的支持令人鼓舞。2019年政策声明中未使用“自愿被许可人”（“Willing licensee”）。政策声明草案解决了这一差距，规定潜在的被许可人可以通过以下方式真诚地响应费率建议：（1）接受报价；（2）真诚地提出F/RAND反报价；（3）对报价的条款提出具体关注，包括对专利的有效性和侵权；（4）提议由中立党解决有争议的问题；或（5）要求SEP持有人提供评估要约合理需要的更具体信息。”被许可方必须有权质疑和调查拟议费率是否为F/RAND；专利是否必要、有效和可执行；以及他们是否被侵犯。该调查工作不会使潜在的被许可人不愿意并受到禁令的威胁。经过十多年的SEP诉讼、和解和交叉许可（即所谓的“智能手机战争”）后，许多SEP成为许可证或契约的主体，不起诉已经授予标准实施技术供应商的许可证或契约。此类专利可能已用尽，且无法对下游购买者强制执行。必须允许被许可人对此类协议进行调查。
2. 修订后的声明草案是否适当地平衡了自愿协商一致标准过程中专利持有人和实施者的利益，符合评估侵权补救措施的现行法律框架？
政策声明草案采取了重要的积极步骤，以恢复实施者和专利持有者之间的平衡。如下文所述，为了正确平衡这两组利益，政策声明草案有四个方面需要扩展。这些是（i）许可方披露之前的许可证和与许可证可用专利相关的契约，（ii）绘制针对采用方具体实施的权利主张图，（iii）以最小可销售单位为标准确定F/RAND费率，以及（iv）扩大关于限制使用禁令的讨论。
3. 草案修订的声明是否涉及竞争的关注，关于市场权力延伸的潜力超过2021年7月9日行政命令中确定的关于促进美国经济竞争的适当专利范围吗？
与2019年政策声明相比，该政策声明草案更充分地解决了通过纳入专利持有人标准而授予其潜在市场权力的问题。然而，政策声明草案并不像2013年的政策声明那样明确地阐述了市场力量和这种力量的潜在滥用。2013年的政策声明规定：“由于[纳入标准]，该专利技术的所有者可能会获得市场力量，并可能通过参与专利持有来利用它，这意味着主张该专利将竞争对手排除在市场之外，或获得比标准制定前更高的使用价格，什么时候可以选择替代技术。”4政策声明草案包含了这一立场的许多内容，但没有那么明确。至于市场力量，政策声明草案只说“[b]y在SDO的标准制定活动中贡献技术，并根据SDO的政策自愿做出F/RAND许可承诺，专利持有人表示其愿意许可该技术用于实施标准，并且不会行使通过标准化获得的任何市场权力。”政策声明草案接着讨论了针对持牌人和费率的禁令带来的扭曲威胁。
指导复审2019年政策声明的行政命令明确指出，其方向是解决市场力量和标准制定过程的滥用问题：“避免市场力量的反竞争延伸超出授予专利的范围，并保护标准制定过程不被滥用……”我们将鼓励扩大当前关于市场力量的讨论，以更紧密地与2013年政策声明语言保持一致。此外，我们将鼓励扩大规模，以解决在不受典型市场约束（如组件定价）限制的非执业实体手中滥用这种市场力量的危险性。
4. 根据您的经验，禁令救济的可能性是否是根据自愿F/RAND承诺就SEP进行谈判的一个重要因素？如果是，你多久经历一次这种情况？
禁令的威胁对费率谈判具有扭曲效应，为专利持有人提供了被许可人无法制衡的重要杠杆，以恢复谈判的水平场。我们多次经历过这种影响。禁令的威胁，以及产品销售的完全损失，迫使像福特这样的被许可方接受非F/RAND的费率，因为像福特这样的被许可方在其复杂的车辆上实施各种技术和各种标准。禁止在某一地区或全球范围内销售整辆汽车的禁令，因为其中一个部件可能会实施一项标准，这对福特的业务产生了重大的负面影响。接受超F/RAND费率的成本远远低于因销售受影响产品而造成的客户群、市场份额、收入和利润损失。当双方在谈判中陷入僵局时，SEP持有人会诉诸诉讼，在美国内外的多个法院提起诉讼。SEP持有人通常会要求禁令，除非潜在的被许可人同意获得全球许可证，从而强制许可美国专利，而无需根据F/RAND条款在侵权、有效性或损害方面发现或适用美国法律。因此，实施者通常会在有机会由适用美国法律的中立裁决者为美国境内的SEP确定F/RAND费率之前，就面临基于美国境外SEP的禁令。这种不公平的诉讼行为已经司空见惯，实际上削弱了美国专利法的相关性。谈判立场的这种不平衡可能导致接受超F/RAND汇率。为了更好地解决这个问题，我们建议在政策声明草案中已有的禁令讨论的基础上，在政策声明草案脚注15中添加以下指导：
美国反垄断机构一直是促进各种国际监管制度之间对话与协调的领导者。SEP结构和F/RAND谈判程序不限于美国法院。美国国际贸易委员会（U.S.International Trade Commission）和外国法院在SEP执法中也发挥着重要作用，尤其是在越来越倾向于寻求禁令救济的场合。因此，政策声明草案必须明确，其对不当使用禁令的关注和指导包括在这些其他场所使用禁令的威胁。任何此类诉讼都应在中立仲裁人面前进行。如果没有这些因素，SEP持有者将继续将禁令行动转移到更有利的场所，政策声明草案在重新平衡谈判格局方面的目标将受到阻碍。
5. 在谈判SEP许可证时，通常会遇到其他挑战吗？如果是的话，作为一个实际问题，应该提供或交换哪些信息，以提高谈判的效率和透明度？
SEP持有人必须有义务为潜在被许可人提供必要的信息，以评估其重要性、有效性、可执行性和侵权行为。我们建议，政策声明草案提供更明确的指导，即许可方与潜在被许可方之间的初始联系不仅必须包括F/RAND报价和评估费率报价的必要信息，还必须包括评估所有四个额外问题的必要信息。
政策声明草案承认，实施者可以“对要约的条款提出具体的担忧，包括对专利的有效性和侵权的担忧”，并声明SEP持有人应“解决对原始要约条款的[]具体担忧”，并“回应[]信息请求”然而，F/RAND谈判中的一个常见问题是侵权。尤其是当许多SEP持有人寻求与供应链中不同级别的实施者谈判时，潜在的被许可人往往很难知道争议专利是否已经包含在不起诉实施者供应链中适用上游的许可或约定中。SEP持有人通常拒绝提供与争议专利相关的许可证和契约的副本。此类许可证和契约与潜在被许可人对侵权行为的评估有关，这取决于对其他许可证和潜在用尽以及有效性和可执行性的考虑。这些许可证和契约还可以提供有关拟议费率是否为F/RAND的信息。类似地，SEP持有者经常将他们的专利映射到标准，但并非每个产品都执行标准的所有部分。实施标准的产品的下游购买者不熟悉产品的内部配置以及他们如何实施标准。因此，像福特这样的潜在被许可方往往无法确定他们的特定产品是否实际实施了有争议的专利。如果潜在的被许可方位于实施方供应链的几层以下，如果SEP持有人没有将其专利权利要求应用于实施方的特定实施的充分信息，确定这一点可能具有挑战性。
我们建议，政策声明草案中有关要约和相关信息交换的讨论（目前第5-6页）明确要求SEP持有人披露与所提供专利相关的所有先前许可和契约，以提高透明度。5例如，实施者应该能够看到与其供应商或客户之间的许可和契约，以评估专利耗尽和许可问题。实施者还应该能够看到与竞争对手签订的许可证和契约，以确保F/RAND费率。
在费率谈判中，其他信息很重要的另一个领域是非SEP专利。正如政策声明草案在脚注9中所解释的那样，专利所有者和实施者通常就与特定产品相关的所有专利协商一个单一许可证。然而，SEP所有者现在正试图要求两个许可证——一个用于SEP，另一个用于非SEP。与同一专利所有者就同一产品谈判两个许可证既没有效率，也没有提供公平谈判所需的透明度。相反，也持有与同一产品相关的非SEP专利的SEP所有者应为整个产品提供单一许可证的成本，以降低交易成本，并避免版税累积。因此，我们建议在政策声明草案的脚注9中纳入以下强调的概念。
双方通常选择协商互惠交叉许可或涵盖SEP和非SEP的单一许可。此类许可证可以有利于竞争，因为它们可以降低交易成本，提供透明度，并避免不公平的版税堆积。因此，SEP所有者应该愿意讨论单个许可证的成本。如果有F/RAND承诺，谈判应不受胁迫，例如要求非SEP获得许可或拒绝销售一方的产品。许可条件也可能引发反垄断担忧。
7. 修订声明草案中提出的许可事项是否会促进诚信F/RAND许可谈判的有用框架？该框架可以通过哪些方式进行改进？任何诚信谈判的框架，尤其是这个框架，如何更好地支持知识产权标准制定机构的产权政策？
假设SEP持有人遵守声明中的指导，政策声明草案和其中规定的要求确实有助于确保以更公平、更透明的方式进行谈判。该声明可以扩展和改进的两个领域包括关于不寻求针对潜在许可证持有人的禁令救济的指导，以及关于要求对最小的可销售单元发放许可证的指导。
正如在回答问题4时所讨论的，禁令对F/RAND汇率谈判有扭曲作用。这种影响不仅限于通过美国法院寻求的禁令，还包括通过美国国际贸易委员会和外国仲裁员寻求的禁令。政策声明草案应明确指出，当自愿的被许可方寻求协商F/RAND费率时，禁令不适用于任何论坛。如果没有这样的澄清，政策声明草案试图实现的利益再平衡将受到阻碍。SEP持有者将转向那些不倾向于采取平衡方法的司法管辖区。
SEP持有人寻求禁令的能力造成的不平衡直接影响了SEP持有人真诚谈判的意愿。尽管有F/RAND承诺，SEP持有人通常要求的利率与现行专利估价法不一致。他们这样做时知道，如果在利率水平上谈判破裂，他们可以求助于禁令救济，并利用这一杠杆获得所需的超F/RAND利率。这种结构性杠杆不仅体现在所需的利率上，也体现在所需利率的基础上。SEP持有人不寻求基于SEP持有人的专利相对于所有其他SEP专利的比例价值，以及实施标准的组件的市场既定价格的费率，而是经常寻求使用最大/最有价值的产品、系统，或将实施组件作为F/RAND费率基础的服务。
最终政策声明应建议，与现行法律一致，F/RAND费率通常应基于使用最小可销售单位的分摊并扣除标准化价值来确定。根据目前的先例，F/RAND的报价和F/RAND的裁决必须分摊到待许可的整个产品的专利特性的增量价值中。6该分摊以最小的可销售单元或更少的单元作为版税基数。7在大多数采用标准技术的情况下，例如蜂窝和Wi-Fi调制解调器，自由市场已经为最小的可销售单元建立了一个可接受的价值范围。然而，SEP持有者通常会寻求将价格建立在终端产品的基础上，该终端产品包含了远远超出标准实践组件的技术，例如智能车辆系统、整个智能手机或整个游戏系统。这提供了一个相当高的基础来设定利率。他们认为，例如，如果智能设备没有连接到互联网，那么它就没有什么价值，因此，将SEP纳入其中的Wi-Fi或蜂窝标准为该设备提供了巨大的价值。通常，这种立场忽略了产品中真正实现标准的廉价组件。市场已经认为标准组件的价值远低于安装该组件的（未获得专利的）最终产品。SEP持有者的策略也忽略了一点，即在一个典型的市场中，如果实施者反对价格，实施者可以转向其他可接受的替代品。然而，这里没有替代品——不是因为没有替代品可以开发，而是因为标准的广泛采用。SEP持有人可以参与这种超F/RAND谈判，因为他们知道他们有一个后盾，一个禁令，来提供最终的杠杆。
政策声明草案应更明确地说明指导范围，即何时/是否有针对自愿被许可人的禁令，并明确认可以最小可销售单位为基础进行F/RAND谈判的适当性。
9. 修订后的声明草案讨论了旨在表明潜在被许可人何时愿意或不愿意获得F/RAND许可证的事实模式。声明中是否还有其他自愿或不愿意的例子？
我们赞赏政策声明草案努力纠正一种印象，即质疑重要性、有效性、可执行性或侵权会使人成为不情愿的被许可人。被许可人必须能够充分调查他们是否有责任支付F/RAND费率，以及提供的费率是否为F/RAND。同样，政策声明草案承认，不应认为被许可人不愿意，因为潜在被许可人“保留对SEP的有效性、可执行性或重要性提出质疑的权利”。我们还将在该列表中添加侵权行为，因为潜在的被许可人应有权对被许可人认为未被侵犯的专利权主张提出质疑。
11. 美国政府是否可以提供/开发资源或信息，以帮助企业了解根据自愿F/RAND承诺许可SEP？