日本汽车制造商协会（JAMA）对美国2021年SEP政策草案评论，汽车行业系列（七）
2013年的政策声明适用于国际贸易委员会（“ITC”）对FRAND担保SEP发布的排除令，以及联邦法院授予的禁令。草案也应该这样做。尽管草案规定，《美国法典》第19卷第1337条（以及其他来源）列举了确定补救措施的相关考虑因素，并进一步规定第1337条要求考虑ITC排除令中消费者的公共健康和福利，但草案在其他方面对其适用于ITC排除令的情况没有说明。草案第7页第15条。ITC不需要适用eBay标准地区法院在裁定禁令请求时使用的规则，参见Spansion, Inc. v. ITC,629 F.3d 1331, 1358-60 (Fed. Cir. 2010)，但草案中提到的禁令相关的许多潜在危害同样适用于ITC排除令。
与禁令一样，SEP持有人发出的排除令威胁提供了“不正当的杠杆”，可能会导致“[o]pportunistic行为……为SEP获得……比标准化之前他们能够协商的更高的补偿。”草案第2、4页。因此，SEP持有者可以重申从标准化中获得的市场力量，同上，第4页，尽管FRAND承诺旨在保留标准制定过程中技术之间事前竞争的利益，并恢复SEP持有者和下游创新者各自权利和义务的平衡。SEP持有人的此类行动“可能会阻止对标准化产品的投资，推迟标准化产品的推出，提高价格，并最终损害消费者和小企业”，而不管补救措施是禁令还是ITC排除令。同上，第4页。在考虑ITC根据《美国法典》第19卷第1337条发布的排除令时，这些担忧被适当地视为公共利益分析的一部分。我们鼓励各机构修订草案，明确涵盖ITC排除令。
b. SEP持有人是否能够根据适用法律获得适当的金钱赔偿是授予禁令的关键考虑因素，而不是双方的谈判行为。
草案正确地指出，“这是一个一般性问题……金钱补救措施通常足以充分补偿SEP持有人的侵权行为。”草案第8页。在决定是否应授予FRAND担保SEP禁令时，这是最重要的考虑因素。同样，正如联邦巡回法院所指出的，SEP持有人的FRAND承诺“强烈表明，金钱赔偿足以充分补偿（SEP持有人）的任何侵权行为。”苹果，757 F.3d，1332。
尽管有这种有益的观察，但草案中包含的其他陈述可能会被误解，以表明各方在许可谈判期间的行为——尤其是被许可人是否“善意”行事——应该是禁令分析的核心。例如，草案规定，“在此情况下，潜在被许可人愿意许可，并能够根据自愿F/RAND承诺，就SEP的过去侵权和未来使用向SEP持有人进行赔偿，寻求禁令救济以代替善意协商，这与F/RAND承诺的目标不符。”草案第4页。根据适用的先例，“如果实施者不愿意或无法签署F/RAND许可证，禁令可能是合理的。”同上，第9页；另见苹果公司，757 F.3d，第1332页（而禁令“如果侵权人单方面拒绝FRAND特许权使用费，则可能是合理的……”这并不意味着被指控的侵权人拒绝接受任何许可证要约就必然有理由发布禁令。”。但是，被许可人在谈判期间的行为与金钱损害是否构成充分的赔偿无关。我们建议各机构修订草案，以明确这一点。
c. 草案应明确规定，如果供应链中的组件制造商愿意按照FRAND条款获得许可，SEP持有人不得寻求针对最终产品制造商的禁令。
1. 2019年关于根据自愿F/RAND承诺标准基本专利补救措施的政策声明，是否应该修订？
如B.1部分所述，2019年政策声明违反了适用的先例。因此，它应该被明确地全部撤回，并被草案的最终版本所取代。
2. 修订后的声明草案是否适当地平衡了自愿协商一致标准过程中专利持有人和实施者的利益，符合评估侵权补救措施的现行法律框架？
如上文B.1部分所述，我们认为该草案是一个值得欢迎的发展，它在SEP持有人和被许可人之间恢复了一个更谨慎的平衡，而上届政府拒绝了这一点，特别是在其核心信息中，SEP持有人通常不会向自愿的被许可人寻求FRAND担保SEP禁令，因为金钱赔偿通常足以补偿侵权。见草案第8-9页。此外，如上文第B.2部分所述。b、 为了进一步使草案与评估侵权补救措施的现行法律框架保持一致，我们建议草案明确规定，禁令的关键考虑因素是SEP持有人是否能够根据适用法律获得适当的金钱赔偿，而不是被许可人是否本着“善意”行事
3. 草案修订的声明是否涉及竞争的关注，关于市场权力延伸的潜力超过2021年7月9日行政命令中确定的关于促进美国经济竞争的适当专利范围吗？
我们再次认为，草案的指导意见认为，SEP持有人的FRAND承诺限制了其对自愿被许可人寻求禁令救济的能力，这解决了竞争方面的担忧，即市场力量可能会扩展到7月9日的报告中确定的适当专利范围之外，2021促进美国经济竞争的行政命令。为了进一步解决这一问题，草案应（1）明确适用于ITC排除令（见上文B.2.a部分）和（2）明确规定，如果供应链中的组件制造商愿意按照FRAND条款获得许可证（见上文B.2.c部分），SEP持有人不得向终端产品制造商寻求禁令。
4. 根据您的经验，禁令救济的可能性是否是根据自愿F/RAND承诺就SEP进行谈判的一个重要因素？如果是，你多久经历一次这种情况？
对于JAMA成员来说，禁令救济的可能性是就充满麻烦的SEP进行谈判的一个关键因素，包括威胁要起诉禁令。JAMA的反垄断合规规则阻止其进一步讨论成员公司与SEP持有人之间的谈判细节。
5. 在谈判SEP许可证时，通常会遇到其他挑战吗？如果是的话，作为一个实际问题，应该提供或交换哪些信息，以提高谈判的效率和透明度？
谈判SEP许可证的另一个挑战是SEP持有人和潜在被许可人在获取信息方面的权力不平衡。具体而言，SEP持有人拥有潜在被许可人评估SEP持有人的侵权、重要性和有效性争议以及分析要约是否符合SEP持有人的FRAND义务所需的所有必要信息。SEP持有人通常以保密协议为由拒绝分享这些信息。尽管各方可能自愿同意通过保密协议限制保密性，但任何此类保密协议都可能不是真正自愿的，因为与上文讨论的信息相比，权力不平衡。SEP持有人不应要求潜在的被许可人签订限制性的NDA，而应公开透明地了解哪些专利正在被许可，他们代表专利的依据是有效的SEP，所寻求的特许权使用费，特许权使用费的计算方式，其他被许可方是否已为同一投资组合签订许可证，以及（如果适用）同一投资组合中这些许可证的使用费。
6. 小企业主和小发明家是否受到感知涉及SEP许可低效率的影响？如果是这样的话，对于拥有或寻求获得SEP许可的小企业和小发明家来说，如何提高许可的效率和透明度？
除了问题5的答案，没有其他意见。
7. 修订声明草案中提出的许可事项是否会促进诚信F/RAND许可谈判的有用框架？该框架可以通过哪些方式进行改进？任何诚信谈判的框架，尤其是这个框架，如何更好地支持知识产权标准制定机构的产权政策？
如上文第B.2部分所述。b、 我们认为，通过明确禁令的关键考虑因素是SEP持有人是否能够根据适用法律获得适当的金钱赔偿，而不是潜在的被许可人是否本着“善意”行事，可以改善框架这种方法也符合SEP持有人根据SSO政策做出的FRAND承诺，该承诺隐含地承认，在某些情况下，金钱赔偿而非禁令救济是侵权的适当补救措施。参见2013年政策声明第5页n.11。
8. 修订后的声明草案对标准制定组织和标准制定过程的参与者有什么其他影响（如有）？
该草案将向SDO明确表明，本届政府致力于（1）消除前任政府的“新麦迪逊”政策方针所造成的损害，（2）在不受禁令不当威胁的情况下保留FRAND许可证的使用权。
9. 修订后的声明草案讨论了旨在表明潜在被许可人何时愿意或不愿意获得F/RAND许可证的事实模式。声明中是否还有其他自愿或不愿意的例子？
关于潜在被许可方的意愿，我们理解草案承认被许可方可“要求SEP持有人提供合理需要的更具体信息，以评估报价。”草稿第6页，草案应澄清，这包括索赔图表。
关于SEP持有人是否愿意按照FRAND条款进行报价，或以其他方式善意行事，与善意不一致的其他非详尽的行动示例如下：
在提供许可证或开始谈判之前寻求禁令；寻求禁令，迫使被许可人“接受比专利持有人有权获得的与F/RAND承诺一致的更繁重的许可条款”。与此相关，寻求禁令，试图提取标准化带来的附加值，而不是技术的潜在价值；在要约到期后立即寻求禁令，这表明要约只是一个借口。
10. 法院、其他当局或在许可证谈判中是否使用了之前行政部门关于SEP的政策声明？如果是的话，使用这些关于许可程序、结果或决议的声明工具会产生什么影响？
在前任政府撤回2013年的政策声明之前，法院和其他当局依据该声明拒绝了对FRAND担保SEP的禁令请求：
Apple Inc. v. Motorola, Inc., 757 F.3d 1286 (Fed. Cir. 2014):：地区法院批准了即决判决，即任何一方都无权获得任何损害赔偿或禁令（以及其他裁决），包括9月1日的上诉，尽管联邦巡回法院驳回了关于FRAND担保SEP禁令本身不可用的论点，它确认了地区法院驳回摩托罗拉对苹果的禁令请求，因为FRAND承诺“强烈表明金钱赔偿足以充分补偿摩托罗拉的任何侵权行为”第1332页。法院引用了2013年的政策声明，以区分禁令何时合理，注意到“受FRAND承诺约束的专利权人可能难以确定不可弥补的损害”，但“如果侵权人单方面拒绝FRAND特许权使用费或不合理地延迟了具有相同效果的谈判，则禁令可能是合理的。”第1332页。
Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp., 946 F. Supp. 2d 998 (N.D. Cal. 2013): Realtek起诉SEP持有人LSI违反合同，指控LSI在ITC面前要求对Realtek的WIFI芯片进口发出排除令时，违反了其在两个IEEE 802.11无线SEP上的FRAND义务。地区法院认为，LSI在向Realtek提出FRAND许可证之前，在ITC寻求禁令救济，这与其FRAND义务“内在不一致”。第1006页。法院批准了Realtek的动议，要求（1）对其违约索赔作出部分即决判决，以及（2）初步禁令，禁止LSI执行其可能针对Realtek就两个SEP获得的任何ITC排除令。法院援引2013年的政策声明解释“Realtek因违规行为而受到损害，因为未决的排除令威胁使被告在现在可能进行的任何兰德许可证谈判中具有固有的讨价还价能力”，并引用2013年政策声明中的语言，即“决策者可以得出结论，F/RAND的持有人，标准基本专利试图使用排除令迫使标准的实施者接受比专利持有人有权获得的更为繁重的许可条款，这与F/RAND承诺基本一致，即专利持有人试图恢复其增强的市场力量....’” Realtek，946 F.Supp.2d，第1007页（引用2013年政策声明第6页）。
In re Certain Electronic Devices, No. 337-TA-794, Comm’n Op., at 42 n.8 (U.S.I.T.C. July 5, 2013); USTR Nullification (2013): 三星向ITC寻求并获得了针对苹果的排除令，该排除令将禁止某些苹果设备的进口，包括侵犯三星3G SEP之一的iPhone和iPad。美国贸易代表（USTR）随后行使法定权力推翻该排除令，因为它不符合公共利益，严重依赖2013年的政策声明。美国贸易代表办公室的撤销信表达了对SEP所有者“可能造成的潜在危害”的共同担忧“获取不当杠杆并进行‘专利冻结’，即主张专利将标准的实施者排除在市场之外，以获得比标准制定前更高的专利使用价格。”美国贸易代表办公室作废信函第2页。美国贸易代表办公室进一步指出，“基于FRAND担保SEP的委员会排除救济应仅基于[2013]政策声明中描述的相关因素。”根据美国贸易代表对2013年政策声明中所述的“政策考虑……因为它们与对美国经济竞争条件的影响以及对美国消费者的影响有关”的审查，美国贸易代表撤销了该排除令。美国贸易代表办公室撤销通知书第3页。
11. 美国政府是否可以提供/开发资源或信息，以帮助企业了解根据自愿F/RAND承诺许可SEP？