爱立信对美国2021年SEP政策草案评论,SEP权利人系列(二)
问题1:2019年关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明是否应该修订?
问题3:草案修订的声明是否解决了关于市场权力延伸超过2021年7月9日行政命令中关于促进美国经济竞争的适当专利范围的竞争担忧?
正如序言中所解释的,爱立信认为这些机构不应该撤回2019年的政策声明。2019年的声明准确地描述并依据最高法院和联邦巡回法院法解释了特殊补救措施规则不适用于SEP。政策声明草案没有对相关先例采取相反的立场,事实上引用了相同的案例。然而,该政策声明草案错误地描述了联邦巡回法院苹果诉摩托罗拉案判决的比例决定,并重新引入了类似于2013年政策声明中的声明的语言,这些声明可能被误解或误用,以表明特殊补救规则确实适用。
特别是,政策声明草案增加了一种措辞,表明FRAND承诺排除禁令救济,除非在非常狭窄的情况下。例如,该条款规定,“作为一般事项……金钱补救措施通常足以充分补偿SEP持有人的侵权行为”,还规定eBay因素“通常不利于禁令”14如前所述,这些声明与联邦巡回法院苹果诉摩托罗拉案的判决不一致。15虽然这些机构通过指出法院不适用一套独特的法律规则来限定这些陈述,并且必须在个案基础上对事实适用法律,但这些限定立即被相反的语言否定。16这种粉饰很可能会再次引发混乱,这种混乱鼓励实施者采取不诚实的拖延战术,通常掌握着巨大的市场力量,并导致这些机构撤回2013年的声明。
此外,行政命令建议基于对SEP(尤其是受FRAND承诺约束的SEP)与市场力量之间关系的根本误解。做出FRAND承诺的SEP所有者既不能掌握技术市场的权力,也不能采取市场行动来创造或扩大市场权力。SEPs涵盖的技术在标准中公开,供所有人使用。SEP所有者无权单方面定价或禁止他人使用其技术。它只能通过法院或其他法律法庭行使其权利;FRAND承诺有效地阻止了它掌握市场权力,也不能采取单边行动来创造或扩大这种权力。17
政策声明草案的一些特点可能会产生相反的效果,而不是在标准生态系统中促进竞争或减少市场权力的行使。特别是,该政策声明草案建议,除非在极少数情况下,否则禁令可能不在讨论之列,这不仅错误地描述了美国法律,而且可能会鼓励实施者机会主义地采取行动,以提高执行SEP的成本。这是因为,在声明草案建议的框架下,当这种机会主义行为不会产生任何后果时,实施者没有诚意进行谈判的动机。这对中小型企业尤其有害,因为它们可能负担不起为行使权利而进行的旷日持久的法律斗争,阻碍了小型企业的创新和进入技术市场。类似地,通过鼓励战略侵权,政策声明草案加强了大型科技公司的控制,让那些真诚谈判和执行FRAND许可证的小型公司处于劣势。
如果政府想要制定支持中小企业的政策,那么像声明草案中所提议的那种宽泛的政策将无法实现这一目标。更糟糕的是,这一广泛的政策将进一步增强和巩固大型企业相对于小型企业的市场力量,因为它将允许大型科技公司为其他公司的创新支付比小型企业更低的费用。因此,需要为较小的实体量身定制一项政策。
问题2:修订后的声明草案是否适当地平衡了自愿协商一致标准过程中专利持有人和实施者的利益,符合评估侵权补救措施的现行法律框架?
遗憾的是,事实并非如此。出于序言中提到的原因,爱立信建议不要修改2019年声明,或者无论如何不要发布第三份声明。
如果机构仍决定撤回2019年声明,我们建议不要用声明草案取代它(该草案可能在几年后被第四份声明取代)。
如果发布了第三份声明草案,我们敦促各机构做出以下更正:
1) 准确反映美国法律对侵犯标准基本专利的禁令救济。采用美国现行法律的明确无保留声明,即受FRAND承诺约束的SEP不受特殊侵权补救规则的约束。这些机构可以通过保留2019年声明中的语言来纠正2013年声明中引入的错误印象,并将新政策声明视为对2019年声明的修订或更新,而无需正式撤回。18
2) 澄清声明草案不是反垄断执法政策声明。这一迫切需要澄清的原因有两个。首先,过去对2013年早些时候的政策声明的误解或误传,即寻求SEP侵权禁令本身可能违反美国反垄断法,令人担忧。其次,新提议的谈判框架(“框架”)将进一步加深误解,好像寻求禁令本身就可能违反美国反垄断法。这是因为该框架似乎旨在反映欧洲法院的华为-ZTE19路线图,制定路线图的目的确实是为了为欧盟的许可人划定一个安全港,欧盟委员会此前的立场是,在某些情况下,寻求禁令可能被视为违反TFEU第102条。
20虽然美国法律在这一点上有所不同,但通过类比,引入类似的框架会产生相反的错误印象。最后,在没有明确澄清的情况下,假定的被许可方可能会利用过去在反垄断诉讼或国际执法投诉中围绕本政策声明反复出现的困惑,利用该声明通过提出毫无根据的反垄断主张在许可谈判中获得筹码。
鉴于这些关切,我们建议,如果要发表声明草案,应在声明草案中增加以下案文:
3.澄清特殊规则不适用于违反FRAND承诺的SEPs的补救措施。虽然政策声明草案承认,法院没有对违反SEP的行为适用特殊补救规则,但该声明为判例法增添了光彩,表明情况恰恰相反。换句话说,正如下文进一步讨论的那样,草案一手给出的东西,另一手拿走了,造成了与美国法律不一致的印象。因此,我们强烈鼓励各机构删除草案第8页中的第二句话:“作为一般事项,符合司法方面的考虑,金钱补救措施通常足以充分补偿SEP持有人的侵权行为。”24
4.扩大对实施者机会主义的讨论,以反映市场现实。类似地,正如下文进一步讨论的,各机构可以通过提供更广泛的情况描述来改进草案,在这些情况下,可能需要强制令来阻止假定的被许可人的机会主义恶意行为,反映SEP所有者在许可谈判中面临的现实挑战。
5.认识到对专利侵权采取有效补救措施的重要性。该草案没有承认,针对专利侵权的有效补救措施,包括禁令救济,是美国专利制度的一个重要特征,是国际条约义务所要求的。这种承认很重要,因为草案可能会被解读为消除有效的补救措施。因此,我们建议在草案序言中增加以下一句:
6.澄清2013年声明已被撤销,且仍被撤销。2019年的声明解释说,2013年的声明被撤销。由于该声明草案删除了宣布其生效的文本,我们担心某些方面可能会将该草案歪曲为恢复2013年政策声明。为清晰起见,并防止此类误传,重要的是添加一个脚注来解释历史,即2013年的声明已经和仍然被撤销。
问题4:根据您的经验,禁令救济的可能性是否是根据自愿F/RAND承诺就SEP进行谈判的一个重要因素?如果是,你多久经历一次这种情况?
爱立信的经验是,即使在现有联邦法律下可以获得禁令救济的情况下,要成功地与行为不诚实的机会主义侵权者签订FRAND受保基本专利的许可协议也是困难和昂贵的。
当与实力强大的侵权者谈判时,问题就更加严重了。这些侵权者投资数百万美元,采取有利可图的诉讼策略,以拖延许可证的结案。此外,一些司法管辖区经常对任何针对当地英雄的标准基本专利主张进行毫无根据的反垄断机构调查,这使得此类许可证的成功结论更具挑战性。
我们的经验是,在没有禁令救济的情况下,许多实施者将成功实施长期利润丰厚的“有效侵权”战略,即多年内不会签订许可证,相反,将免费搭乘标准贡献者的研发努力。禁令救济的进一步限制(超出eBay框架)将使实施者受益最大的是那些拥有巨额诉讼预算的人,因为他们可以轻松维持多年的高效诉讼,同时利用他人的专利技术赚钱。中小型企业没有此类诉讼预算,因此从拟议的声明草案中受益较少。
问题5:谈判SEP许可证时通常会遇到其他挑战吗?如果是的话,作为一个实际问题,应该提供或交换哪些信息,以提高谈判的效率和透明度?
侵权人有更多信息。一个主要挑战是实施者对技术的侵权使用范围的信息不对称。只有实施人知道它的相关销售信息。草案未能解释许可人向侵权人索取信息的原因,如下文问题9所述。
侵权人将SEP与非SEP捆绑在一起。爱立信曾经历过这样的情况:侵权人在收到爱立信向爱立信的SEP和非SEP颁发的许可证后,就有条件获得SEP的许可证。FRAND自愿承诺不适用于非SEP。
问题6:小企业主和小发明家是否受到涉及SEP的许可证低效率的影响?如果是这样的话,对于拥有或寻求获得SEP许可的小企业和小发明家,如何提高许可的效率和透明度?
正如在回答上述问题3时所述,政策声明草案建议除极少数情况外,禁令可能不在讨论之列,这可能会鼓励实施者机会主义地采取行动,以提高执行SEP的成本。这对中小型企业尤其有害,因为它们可能负担不起为行使权利而进行的旷日持久的法律斗争,阻碍了小型企业的创新和进入技术市场。类似地,通过鼓励战略侵权,政策声明草案将善意谈判和执行FRAND许可证的小公司置于不利地位,从而增强了大型科技公司的实力。
更广泛地说,爱立信积极寻求改善SEP市场功能的方法。例如,2016年,爱立信开发了Avanci许可平台,作为汽车领域标准基本专利许可的解决方案,该平台允许中小型企业从大型汽车公司获得SEP付款。2017年,爱立信是第一家提前向市场宣布其5G手机使用费的公司,也是唯一一家在5G标准开始编写之前做出此类声明的公司。26在2019和2021,Les Nuveles发表了两项由爱立信委托的研究,以严格的方式分析了4G和5G标准工业专利的数量,这使得中小企业能够更好地了解SEP景观的总体情况。我们目前正在研究其他可能有助于小企业和创新者在这一领域发展的想法。我们希望在不久的将来能够提出建设性的想法。
问题7:修订声明草案中提出的许可考虑是否会促进诚信F/RAND许可谈判的有用框架?该框架可以通过哪些方式进行改进?任何诚信谈判框架,尤其是该框架,如何更好地支持标准制定组织的知识产权政策?
爱立信担心,拟议的诚信谈判框架(“框架”)可能会加剧有效谈判和执行FRAND许可协议的现有挑战。该框架并非源自美国现行法律,与全球许可方和被许可方今天必须考虑的其他司法管辖区的法律要求不一致。特别是,它与欧洲的华为-中兴框架有重要区别,包括以下几点。
如果保留草案中提出的框架,我们建议至少保留上述华为-中兴元素。
问题9:修订后的声明草案讨论了旨在表明潜在被许可人何时愿意或不愿意获得F/RAND许可证的事实模式。声明中是否还有其他自愿或不愿意的例子?
我们认为,草案中缺少以下不愿意的情况,应该补充:
1) 拒绝接受最终由中立法院裁定为FRAND的特许权使用费。拒绝接受中立法院最终裁定为FRAND的特许权使用费可能是一种不情愿的表现,应在草案中予以承认。
35鉴于费率一直受到司法审查,这样的定义是合理的,而且有利于竞争,因为它为被许可方创造了一个公平的竞争环境。考虑到司法判决是公开的,这也促进了确定性。
这种定义在多个层面上提高了效率。首先,它消除了专利持有者和/或实施者重新解决相同问题的需要。此外,这样的定义有效地利用了有限的司法资源——花司法时间重新评估一家公司的SEP投资组合是低效的,因为该投资组合已经由另一家中立法院进行了最终评估。
2) 反诉讼禁令。另一个挑战是使用反诉讼禁令,试图剥夺美国法院对美国专利的管辖权,并剥夺美国诉讼当事人向美国法院寻求补救的宪法权利。草案未能解决这一挑战。36
3) 针对SEP所有者的掠夺性诉讼。拥有数十亿美元诉讼预算的侵权人可以将诉讼拖延数年,以迫使SEP持有人同意次级FRAND条款,或完全放弃其法律赔偿权。从事此类行为的公司可能会被视为不愿意。根据欧盟-华为-中兴通讯框架37的建议,或最终的禁令,临时付款安排可能是缓解此类行为的一种方式。
4) NDA动态。保密协议(“NDA”)是所有商业谈判的重要组成部分。侵权人提出的一个常见挑战是,他们机会主义地将签署保密协议的谈判拖了几个月(如果不是几年的话),以此作为延长侵权保留期的手段。例如,他们声称,虽然他们的专有信息是保密的,但专利持有人的专有信息不是保密的。我们曾遇到过侵权人就拟议的NDA提出轻率的论点,这些论点与公认的商业惯例不一致,以此作为拖延谈判的手段。
问题10:法院、其他当局或在许可证谈判中是否使用了行政部门之前关于SEP的政策声明?如果是,这些声明的使用对许可过程、结果或决议有什么影响?
2013年8月,美国贸易代表办公室在国际贸易委员会38和一家联邦法院39发现一个强大的实施者未能本着诚意进行谈判后,否决了针对该实施者(苹果)的排除令,该声明就是依据2013年的声明。
因此,2013年的声明被用来拒绝对中立事实调查者认定为“不愿意”被许可人的侵权人提供禁令救济。这表明2013年的声明鼓励了被许可方的机会主义行为。此外,地区法院依据2013年的声明,阻止执行排除令,除非被许可人“完全拒绝接受RAND许可证”40如上所述,完全拒绝接受许可证将复杂的许可证持有人用来将使用费降低到合理费率以下的延迟策略过度简化。2019年声明的主要好处之一是结束了2013年声明的滥用和下级法院对相关法律原则的误解。
最后,我们指出,拟议的政策声明草案已经被苹果公司引用为理由,拒绝对其侵权行为进行ITC调查,并被指控不愿意接受FRAND条款提供的许可证。
41如果调查是基于苹果的反对而进行的,并且苹果被发现是有效且可执行的专利的侵权者,拒绝按照FRAND条款获得许可,苹果肯定会在同样的基础上反对任何形式的排他性或禁令性补救措施,即使是在对案情进行了充分而公平的听证和裁决之后。鉴于上述历史,以及目前的司法部和联邦贸易委员会领导层不愿意将其SEP政策作为“科技和电信巨头之间”商业纠纷的武器42,这一发展证明,如果发布,拟议草案将无法达到其预期目的。相反,它将鼓励机会主义行为,并被用来保护被裁决的“不愿意”侵权者不受正式发布的禁令救济的影响。
问题11:美国政府是否可以提供/开发资源或信息,以帮助企业了解根据自愿F/RAND承诺许可SEP?
爱立信推荐以下信息资源:
5) Dr. David Cooper et. al, “Survey of Mobile Cellular 5G Essentiality Rate,” Les Nouvelles (Mar. 2021).46
结论
爱立信认为,2019年的声明无需修改,因为它反映了美国现行法律。尽管如此,如果政府继续进行修订,有明显的理由不在这方面发表第三份声明。尽管如此,如果要发布声明草案,我们建议按照这些评论中提出的思路对其进行修订。
感谢您有机会提交这些评论。我们很乐意进一步讨论或回答任何问题。