InterDigital对美国2021年SEP政策草案评论，SEP权利人系列（三）

编译：黄莺

2021年12月6日关于自愿F/RAND承诺的标准专利的许可谈判和补救措施的政策声明（本文称之为“修订草案声明”）。这些评论反映了一位美国创新者的观点，该创新者在寻求在标准必要专利（“SEP”）背景下许可其知识产权（“IP”）权利时，遇到了某些未经许可其专利技术的用户阻挠行为。

InterDigital是一家专注于开发移动和视频技术的技术公司，这些技术是全球基于标准的设备、网络和服务的核心。InterDigital在研发方面投入巨资，被公认为世界上最具创新性的公司之一。1 InterDigital也是开发下一代无线通信和视频标准技术的标准开发组织（“SDO”）的长期积极领导者。作为最大的纯研究、创新和授权公司之一，InterDigital本身并不生产下游产品，而是依靠授权其专利发明的收入来收回投资，并为正在进行的研究和标准开发提供资金，以应对未来的技术挑战。

总体评论

1. InterDigital在与不情愿（unwiling）的被许可人谈判方面的经验和见解

InterDigital在就其SEP投资组合谈判许可证方面具有丰富的经验，其条款和条件符合其公平、合理和非歧视性（F/RAND）许可承诺。InterDigital拥有业界领先的许可计划，并发布了促进高效谈判和争议解决的仲裁原则。2

尽管许多实施者本着诚意进行谈判，但现代经济中SEP许可的现实是，越来越多的公司试图在不获得许可的情况下尽可能长时间地搭便车。这些实施者寻求避免因使用SEP涵盖的技术而支付许可费，并与善意获得SEP许可的竞争对手相比获得竞争优势。

“当标准实施者不愿意接受F/RAND条款的许可证或恶意延迟许可证时”，3通常被称为“反向劫持”行为，跨部门和类似情况的公司受到了损害。InterDigital经历了各种各样的策略，旨在延迟或阻止我们的专利技术获得许可，实施者通常已经将其纳入在全球拥有巨大销售额的产品中。4有时这种行为是公然的，而另一些时候，实施者通过传达对F/RAND许可证的兴趣来掩盖他们的意图，同时采取一切可能的措施来延迟就许可证达成实际协议的进度。对于这些公司来说，禁令救济的可能性往往是说服原本不愿意的被许可方进行认真、善意谈判的唯一机制。

问题的关键是SEP持有者和实施者面临不对称的谈判和诉讼风险。这种动态如今已经存在，修订后的声明草案会让情况变得更糟。由于不存在抵制行为的负面后果，一些实施者——尤其是那些拥有大量资源和市场力量的实施者——认为他们的选择是：a）根据F/RAND条款和条件及时进入许可证（谈判），或b）拖延谈判和诉讼（并获得针对许可竞争对手的不公平优势），希望避免支付全部许可费，或迫使SEP持有人接受次级F/RAND条款。实施者被激励去追求反向劫持，因为他们知道他们以后可以接受最初提出的相同的F/RAND协议，而不会受到惩罚。

在这些情况下，损害赔偿往往无法提供充分的补救，特别是如果这些损害赔偿以F/RAND特许权使用费费率为上限。事实上，在大多数司法管辖区，诉讼时效可能会削弱SEP持有人在面临拒绝延期的情况下，为过去重大侵权行为收取赔偿的能力。此外，倾向于参与反向劫持行为的实施者知道，拖延谈判和拖延昂贵的诉讼可能会给SEP持有者带来巨大的经济压力，尤其是像InterDigital这样依靠许可使用费流为正在进行的研发工作提供资金的研究公司。由于缺乏对恶意延迟和阻碍行为的后果，一些实施者利用这种手段试图以低于F/RAND的费率确保和解。

2. 对修订声明草案的整体评论

InterDigital欢迎美国司法部反垄断司（“DOJ”）、美国专利商标局（“USPTO”）以及国家标准与技术研究所（“NIST”）（统称为“机构”）的声明目的，以促进真正平衡的政策，为技术贡献者和标准实施者保留创新激励，并促进标准生态系统中所有参与者的竞争。不幸的是，正如目前提议的那样，修订声明草案无法实现所述目标。特别是，草案主要侧重于纠正“劫持”行为的指控，即“支持SEP持有人通过排除威胁获得更高赔偿的机会行为”5，这似乎是“寻找问题的解决方案”，因为几乎没有证据表明市场上存在实际（与理论相反）的劫持问题。6此外，草案未能充分解决反向劫持行为的严重问题。与缺乏证据表明劫持行为确实发生相比，许多法院和评论员指出，反向劫持行为是一个现实问题，它正在侵蚀F/RAND专利权使用费水平，削弱支持开发尖端技术以纳入下一代标准所需的创新激励。7

InterDigital支持2019年12月19日关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的现有政策声明（以下简称“2019年联合政策声明”）。该声明在技术贡献者和标准实施者之间取得了适当的平衡，并纠正了之前2013年1月8日关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明（以下简称“2013年联合政策声明”）的误解。特别地，2019年联合政策声明强调并澄清，受F/RAND承诺约束的SEP相关争议不应受制于“一套独特的法律规则”，并且“国家法律规定的所有补救措施，包括禁令救济和适当的损害赔偿，都应该可用。如果某一案件的事实证明他们是正确的。”8

不幸的是，修订后的声明草案将发出同样不恰当的信号，带来同样不幸的后果，就像2013年联合政策声明中的误解一样，即实施者未补偿的SEP侵权是一种有效的策略，没有有效的威慑。草案没有试图对2019年的联合政策声明进行适度调整，而是将该政策声明颠倒过来，提出了一个政策方向，甚至比对2013年联合政策声明的误解更进一步，损害创新激励，鼓励不情愿的假定许可证持有人搭便车。它会鼓励不良行为，并会增加而不是减少旷日持久的诉讼、不合理的交易成本，以及实施者反向劫持的一般可能性。修订后的声明草案规定了一个不对称的谈判框架，限制了SEP所有人选择争端解决论坛，建议在没有支持的情况下，得出结论，金钱赔偿通常足以对SEP持有人的侵权行为进行充分赔偿，除了最不可能的情况外，禁令救济在所有情况下都不可用。在这样做的过程中，尽管现有证据表明存在劫持，而且缺乏证明反向劫持的经验数据，修订后的声明草案对实施者给予了很大的鼓励。9谈判框架中的这种不平衡加剧了上述谈判风险中的潜在不对称，而修订声明草案并未解决这一问题。它也未能解决相当于建设性拒绝许可证的常见拖延战术。除非实施这些策略的人面临有意义的后果，否则他们改变这些行为的动机将微乎其微。

3. 平衡一致的SEP政策的重要性

尽管修订声明草案承认SEP谈判桌上的创新者和实施者双方都面临挑战，但它并没有公平地平衡各自的负担。虽然它承认较小的创新者面临着特殊的挑战，但修订后的声明草案提倡的政策使这些实体处于严重劣势，尤其是在试图与致力于有效侵权战略的大型实施者谈判时。

2019年联合政策声明的任何修订都应反映出鼓励依靠许可收入通过许可其SEP支持研发的技术贡献者继续参与标准开发的重要性。重要的是，其影响不仅限于为标准做出贡献的意愿。对于依赖许可收入支持研发的创新者来说，反向劫持策略是存在的威胁，不可否认地损害了创新生态系统。反向劫持策略最终也会减少标准方面的竞争，这些关键技术将通过减少创新或采用专有标准来损害消费者。如果美国公司因为不情愿的许可证持有者而放弃或减少研发投资，这将损害未来标准和下游产品的质量，损害消费者的利益，美国将失去帮助定义关键的下一代技术的机会。

此外，美国在这样一个重要问题上的政策不应受到不稳定变化的影响。2019年的联合政策声明遵循了一个重要的过程，最终认识到搭便车反向劫持（free-riding holdout）（而非劫持holdup）行为才是SEP许可领域普遍关注的问题。修订声明草案中反映的政策转变将打乱商业预期，扰乱正在进行的利益相关者谈判，并削弱美国作为全球创新领导者的作用。通过设置障碍，对有助于标准的技术进行公平补偿，美国放弃了领先的机会。如果没有这样的领导，公司在美国开发标准实施技术的动力将减少，外国公司将在全球标准化工作中获得越来越大的影响力和权力。

总而言之，修订后的声明草案应该能够阻止实施者的恶意策略，包括延迟和不合理的低版税提案。它还应该保护和促进美国创新者的知识产权，他们对美国的经济成功和国家安全起着关键作用。

修订草案声明的具体建议

1.按照目前的提议，修订后的声明草案缺乏平衡，未能反映SEP许可和诉讼的现实。

修订后的声明草案目前缺乏平衡。尽管其中包括承认相互竞争的声明，但这些政策针对的是SEP所有者的劫持指控。10修订后的声明草案没有引用任何支持这些指控的证据，也没有引用任何已知的劫持行为证据。11

另一方面，修订后的声明草案没有充分解决实施者参与反向劫持行为的诉讼（pre-litigation）激励问题。这应该会让这些机构停下来。至少，任何新的政策声明都应该认识到，“如果假定的被许可人认为拖延会带来成本，那么拒绝许可的风险就会降低，如果假定的被许可人认为诉讼后最坏的结果是支付与之前支付的许可相同的金额，那么拒绝许可的风险就会增加。”12

简言之，大型和强大的实施者几乎没有动机根据F/RAND条款签订许可协议，因为拖延该协议可能对他们有利。在大多数情况下，在拖延或阻碍谈判过程后接受相同的F/RAND条款和条件不会受到处罚。如果没有禁令救济的支持，实施者就不会因为反向劫持而受到惩罚，事实上，他们在经济上也有这样做的动机。禁令救济为真诚地谈判F/RAND许可协议提供了重要的动力。13这些机构应该解决这种不平衡。

修订后的声明草案也脱离了许可证谈判和诉讼的现实，其中有几个方面值得考虑。例如，SEP许可证通常是在全球范围内以投资组合为基础进行协商的。用科林·伯斯爵士（Sir Colin Birss，现为英格兰和威尔士上诉法院法官）的话说，逐个专利或逐个国家许可是“疯狂的”（madness）14。主要贡献者的SEP投资组合包括数千项专利。在每个国家逐一提起专利侵权诉讼的效率极低，在经济上也不可能。同时，实施者可以在全球范围内使用所有销售其设备的SEP，而无需首先获得许可证，这不仅会损害SEP持有者的利益，也会损害及时签订许可协议的竞争对手的利益。任何新的政策声明都应该反映这些现实。

InterDigital确实支持修订声明草案承认利益相关者（包括SEP持有人）面临的资源较少的挑战。15对于跨国电信设备公司来说，这些担忧并不存在，因为它们有资源聘请专家顾问，并抵制任何施加超F/RAND费率的努力。

2. 按照目前的提议，修订后的声明草案没有认识到金钱赔偿金不足以激励不情愿的被许可证。

InterDigital强烈反对修订声明草案的中“金钱补救措施通常足以充分补偿SEP持有人的侵权行为”的主张，16以及F/RAND承诺应限制自愿SEP许可人针对非自愿被许可人的补救措施范围的含义。17这些结论性评估缺乏证据支持，尤其是在InterDigital等研发公司的情况下。这种对专利所有者，尤其是创造先进技术的专利所有者的损害的错误观点，是修订声明草案背后的一个根本问题。

同意按照F/RAND条款和条件许可SEP，以及不需要对于不愿意的被许可人，金钱补偿是足够的，作出让步。18.事实上，有几种情况下，金钱补救措施无法纠正恶意反向劫持行为的危害，要么是因为金钱补救措施因诉讼时效而丧失，要么是因为实施者将SEP持有人的资源消耗到财务困境的程度。当不情愿的被许可人拒绝根据F/RAND条款和条件签订组合许可证，甚至拒绝善意协商时，其危害可能是存在的。对于像InterDigital这样的研究公司来说尤其如此，它们依赖许可收入流为未来标准的研发活动提供资金，抑制了它们在全球范围内继续创新和与其他科技公司竞争的能力，从而降低了他们为未来标准做出贡献的能力，从而进一步减少了未来的收入。

此外，由于单个实施者的恶意反向劫持而导致的拖延可能会破坏整个许可计划。如果SEP持有人在一份协议中被迫接受不合理的低版税费率，包括低于F/RAND范围的费率，该先例可能会影响其从后续被许可方获得的费率。19这会产生一个反馈回路，导致F/RAND范围内持续向下的压力。拖延许可证还可以阻止其他实施者进入许可证，以免使自己相对于向SEP持有人支付版税的被许可人处于竞争劣势。此外，重大的反向劫持拖延往往伴随着巨大的法律成本，这可能会使SEP持有人陷入财务困境，同时它会通过公平地做出F/RAND承诺，并为其SEP投资组合所涵盖的技术的使用提供足够的补偿，来寻求其自以为获得的交易利益。

修订后的声明草案在很大程度上依赖于联邦巡回法院在Apple Inc.v.Motorola，Inc.《联邦法院判例汇编》第757卷第12861332页（Fed.Cir.2014）中的裁决，但这种依赖是错误的。法院澄清说，“如果侵权人单方面拒绝FRAND专利权使用费或不合理地拖延谈判，则禁令可能是合理的”，并明确拒绝创建“一个单独的规则或分析框架，用于解决FRAND承诺专利的禁令。”Id at1332。修订后的声明草案没有反映该决定的这些方面，其缺乏平衡的情况会影响到不情愿的被许可方，这些被许可方的反向劫持行为会将SEP的价值降低到低于F/RAND的水平，同时对SEP持有人造成巨大的经济压力和诉讼成本，所有这些都会损害创新生态系统。

修订后的声明草案支持在非常有限的情况下实施禁令救济，例如不支付法院判决，这是极不可能的，法律的其他方面已经解决了这一问题。正如2019年联合政策声明所阐明的，如果实施者没有本着诚信行事，则应充分利用司法补救措施来解决此类不良行为造成的特定危害和市场效率低下。20在不存在F/RAND版税之外的有意义后果的威胁的情况下，实施者受到激励，尽可能长时间地进行谈判，并向SEP所有者施加沉重的诉讼成本，以逐专利和逐国侵权诉讼。所有这些都可能会迫使SEP所有者接受低于F/RAND的SEP许可费率，尤其是对于小型创新者，他们依赖专利许可的收入流来资助下一代标准的持续研发活动。

此外，修订后的声明草案与几个欧洲法院普遍达成的共识不一致，这些法院已经解决了反向劫持行为以及在这些情况下金钱赔偿的不足。21修订后的声明草案既不承认这些决定，也不为偏离这一共识提供理由，这一共识反映在现有的2019年联合政策声明中。22

InterDigital敦促各机构重新考虑这一点，并删除不平衡且不受支持的声明，即“金钱补救措施通常足以充分补偿SEP持有人的侵权行为”23 

3. 修订后的声明草案不应为SEP强加独特的规则。

InterDigital支持修订声明草案第8页的声明，即SEP不应该有一套独特的规则。但该草案实际上将实施这些独特的规则，正如在这些评论中所讨论的，尤其是SEP持有人面对不情愿的被许可人可获得的补救范围。修订后的声明草案将让InterDigital这样的创新者陷入困境。如果我们寻求F/RAND特许权使用费以外的任何补救措施，我们可能会因F/RAND合规性而面临诉讼。如果我们等待，我们可能会发现自己在等待，直到顽固的实施者将我们推入财务困境，阻止未来的创新。

此外，现有的法律理论可以解决修订声明草案中提出的许多关切。例如，eBay框架用于考虑在美国地区法院提起诉讼的专利侵权索赔的禁令救济，其中包括一个解决原告和被告之间困难平衡的因素。eBay和国际贸易委员会（ITC）调查的法定框架都包含公共利益因素，这些因素可以作为确定补救措施是否会促进创新和竞争市场的工具。24

各机构就禁令救济的可用性提供的任何进一步指导不应损害一方或另一方。补救措施的决定应以每一案件的具体事实为依据。

4. 修订声明草案应承认SEP的价值。

InterDigital建议，修订声明草案中对SDO的讨论应该澄清，不仅专利持有人的权利应该得到“适当尊重”；SEP持有者还应因使用其专利技术而获得充分补偿。25 InterDigital还反对在标准化之前评估SEP是正确的衡量标准这一说法。26 SEP持有者不应不公平地利用其技术的标准化，但这并不意味着SEP评估必须在SDO决定将创新者的技术纳入标准之前进行。

5.修订声明草案应澄清“自愿被许可人”的定义，以承认拒绝谈判，包括建设性拒绝。

InterDigital支持修订后的声明草案承认“不愿意接受F/RAND许可证或恶意拖延许可证谈判的标准实施者”会产生负面后果，以及表明“如果实施者不愿意或无法签署F/RAND许可证，禁令可能是合理的。”27然而，还有必要确保实施者在实际上没有做好善意谈判的准备，只是空谈时，不被视为“自愿被许可人”。28

InterDigital建议各机构至少采纳2013年联合政策声明中关于拒绝谈判的措辞，其中指出，当“假定的被许可人……拒绝参与确定F/RAND条款的谈判”时，排除补救措施可能是适当的，并进一步指出“这种拒绝可以采取建设性拒绝谈判的形式，例如坚持使用明显超出F/RAND条款范围的条款，试图逃避假定的被许可人公平赔偿专利持有人的义务。”29这正是InterDigital一次又一次经历的情况，修订后的声明草案将增加这种抵制行为的风险。

由于修订后的声明草案目前并没有减少或减轻对高频侵权者的诉讼前激励，因此它没有充分解决反向劫持问题。例如，没有明确标识的“红线”，如果被不情愿的被许可人跨越，将允许SEP所有者寻求禁令。认为精明的谈判者不会利用针对SEP持有人的建议要求，同时拖延达成许可协议的有意义进展，这完全是不现实的，因为根据目前提议的修订声明草案，似乎没有什么动力来迅速解决此类争端。如前所述，这种抵制行为还严重扰乱了获得许可证的实施者的竞争环境，这是市场上发生的真正的竞争伤害。

6. 修订后的声明草案应要求在谈判框架内采取平衡、诚信的步骤达成许可协议。

修订声明草案第7页至第11页所建议的SEP权利善意协商框架严重偏离许可方并有利于被许可方。各机构应纠正这种不平衡，并要求希望获得“自愿被许可人”身份的实施者进行不延误谈判或许可程序的诚信行为。此外，平衡的方法应包括协商行动，如果实施者采取协商行动，将证明实施者不是“自愿被许可人”，并证明SEP所有者有理由诉诸禁令救济。

首先，无线通信行业的实施者通常是大型跨国公司，可以接触到最成熟的专利授权专家。一些这样的公司甚至可能利用看似平衡的框架来对抗相对较小的许可方，包括那些依赖许可收入作为唯一收入来源来继续资助创新的公司。然而，与实施者相比，框架草案对创新者提出了不平衡的要求，无论其规模或专业知识如何。

例如，虽然修订声明草案鼓励SEP所有者为潜在被许可方的利益提前提供大量信息，但被许可方可以声称仅通过“提出具体问题”善意回应，这反过来要求SEP所有者进一步披露。30框架草案还对实施者施加了很少的时间要求或其他检查，以确保在谈判过程中真诚参与。在提供由被许可人提供的善意许可行为的实例时，机构应考虑包括一个善意披露的清单，例如按地区、平均销售价格和相关标准与产品符合的标准销售量。尤其是在考虑固定费用协议时。InterDigital还建议，通过要求实施者清楚地阐明任何所需许可的范围和结构，可以推进有效的谈判。机构也应该考虑这样的事实，一些预期的SEP持有者披露需要的信息通常比大SEP持有者更容易获得，例如其他SEP持有者对其投资组合收取什么费用，因此市场对每一代标准的SEP价值进行评估。更重要的是，修订后的声明草案未能建议限制因不合理的信息请求造成的延误，以及实施者在回答下文问题9时详述的其他延误策略。例如，这些机构可以要求潜在的许可证持有人迅速签订保密协议（“NDA”），以促进认真的许可讨论，并及时对具体的许可提议作出回应。

此外，修订后的声明草案意味着，SEP持有人必须首先提供与F/RAND一致的条款和条件，然后自愿的被许可人才能做出回应。31关键的是，这种解释可能允许潜在的被许可人简单地声明，其不同意该要约符合F/RAND条款和条件，而没有任何反要约的义务，更不用说提供旨在推进许可协议谈判的善意反要约了。草案还忽略了典型谈判的现实情况，即签订保密协议，然后讨论技术和商业条款，然后就这些条款进行谈判，以达成一致的许可协议。它还忽视了任何谈判中最基本的经济现实。毕竟，如果SEP持有者从F/RAND报价开始，那么很可能最终会获得一个次级F/RAND许可证。32相反，修订后的政策草案应侧重于确保双方在整个过程中真诚地进行谈判，并在条款和条件符合F/RAND原则和义务的许可证上达成一致。

此外，InterDigital建议增加一种措辞，假设SEP持有人善意地提出就F/RAND许可证条款和条件提出争议，并提交具有约束力的替代争议解决方案或其他裁决的中立解决方案，他们已履行承诺，准备根据F/RAND条款和条件授予许可证。此外，根据FTC在摩托罗拉案中的同意决定，如果实施方拒绝了此类要约，SEP持有人应可以自由寻求禁令救济，而无需担心这样做会导致违反F/RAND承诺的制裁。33 InterDigital进一步指出，不合理地拒绝提交具有约束力的仲裁或其他裁决的中立决议，以确定F/RAND许可证的条款和条件，应作为实施者不是自愿被许可人的证据。

7. 修订草案应考虑法院（forum）选择的实际情况。

InterDigital还敦促各机构解决不情愿的被许可方单方面在首选法院寻求解决方案的问题，该法院不符合正当程序、透明度和独立性的国际标准。InterDigital亲身经历了这个问题，包括一家中国法院的禁令，该禁令施加了（未经通知）旨在阻止InterDigital在任何其他国家保护其知识产权的条款。34

8. 经修订的声明草案正确地承认了A-119号通告。

InterDigital支持修订后的声明草案提及管理和预算办公室关于SDO知识产权政策的通知A-119，该通知澄清，在遵守自愿共识标准制定要求的同时，SDO必须考虑所有利益相关者的利益，包括知识产权持有者。35值得注意的是，实施者在SDO中的代表性往往不成比例，这可能会对公平考虑SEP持有人的利益造成挑战。

9. 修订后的声明草案正确地承认在适当的情况下可以获得更高的损害赔偿，但还需要更多来阻止抵制行为。

InterDigital支持修订声明草案的措辞，重申F/RAND承诺不排除在特殊情况下需要增加损害赔偿。36然而，法院并没有足够频繁地意识到增加的损害赔偿足以阻止抵制行为。如上所述，抵制对小型创新者的影响可能会导致公司破产，或在获得法庭裁决之前将其赶出标准开发空间。

具体问题的回应

问题1：2019年关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明是否应该修订？

回应：

基于其在SEP许可方面的丰富经验，InterDigital认为当前2019年联合政策声明是合理和平衡的，并反映了SEP许可的现实。InterDigital敦促各机构在仔细考虑所有利益相关者的意见后，在修订时谨慎行事。此外，拜登总统还提名了两位高素质的人士领导美国专利商标局和NIST。一旦得到确认，他们应该有机会充分参与审议2019年联合政策声明的任何修订建议。如果这些机构最终得出结论认为需要一份新的政策声明，InterDigital强烈建议，它应该继续保持平衡，而不是向本着诚信行事的SEP持有者倾斜，并向那些不真诚寻求F/RAND许可证的实施者倾斜。

问题2：修订后的声明草案是否适当地平衡了自愿协商一致标准过程中专利持有人和实施者的利益，符合评估侵权补救措施的现行法律框架？

回应：

否——基于上述原因，InterDigital不认为修订后的声明草案在SEP持有者和实施者之间取得了适当的平衡。这也不符合评估侵权补救措施的现行法律框架。按照目前的草案，它将鼓励和加剧机会主义实施者的不良行为，增加交易成本，扩大和延长诉讼，并损害下一代标准所依赖的创新生态系统。美国、欧洲和其他地方的法院越来越认识到抵制的实际情况和司法补救措施的重要性。37.修订后的声明草案与这些事态发展脱节。此外，动荡政策变化的幽灵，再加上在eBay框架下的任何专利案件中获得禁令救济的潜在困难，都不利于美国成为培育强大全球创新生态系统的领导者。

问题3：草案修订的声明是否解决了关于市场权力延伸超过2021年7月9日行政命令中关于促进美国经济竞争的适当专利范围的竞争担忧？

回应：

否——行政命令不仅解决了SEP所有者对扩大市场力量的担忧，还解决了保护标准制定过程不被滥用的担忧，38修订声明草案没有充分解决这一问题。事实上，2019年联合政策声明的撤销将导致倾向于尽可能长时间、尽可能艰苦地斗争的实施者更大程度的滥用，给SEP所有者以及与抵制者竞争的持牌公司带来不适当的负担，同时可以知道F/RAND几率是最坏的可能结果。

如上所述，对潜在劫持的担忧只是理论上的，并受到现有F/RAND承诺的阻碍。几乎没有证据表明，由于SEP所有权，特别是鉴于eBay，存在任何实际的劫持行为或任何市场力量的反竞争行为。另一方面，有大量证据表明，不情愿的被许可方有反向劫持行为，以及这种行为对创新和标准发展的反竞争后果。39反向劫持行为对许多发明家造成了无法弥补的伤害，他们无法从创新的高风险投资中获得公平回报，也无法以历史的速度继续研究活动。它还破坏了竞争，因为参与反向劫持的实施者可能能够以比竞争对手更低的成本提供侵权产品，而竞争对手则为使用此类专利技术支付F/RAND使用费。机构应该考虑这些现实。

此外，如上所述，至少在无线通信领域，大多数实施者都是大公司，拥有充足的资源和获得专业法律顾问的机会。他们完全有能力在不接受超竞争许可条款的情况下谈判许可证。相反，像InterDigital这样的创新者缺乏足够的保障措施，无法防止不情愿的被许可方使用其专利技术进行不公平的挪用和拖延战术。如果不能解决这些现有的不对称性，就有可能出现一个恶性循环，一些大型跨国制造商将利用其巨大的市场力量，损害创新生态系统。此外，修订后的声明草案未能解决行政命令中阐明的另一个重要问题：“来自国有或国家赞助的外国垄断企业，或其市场力量直接由外国政府支持的外国垄断企业的不公平竞争压力。”40修订后的声明草案缺乏平衡，这将加剧外国国家赞助的公司试图劫持下一代无线技术的威胁，同时拒绝美国创新者对纳入现有标准的发明进行赔偿。修订后的声明草案片面关注SEP所有者的潜在滥用，而没有解决有意义的反向劫持威慑，这将削弱美国在关键新兴技术领域的领导地位。

外国公司，其中许多是国家资助的，已经成为美国技术的最大实施者。InterDigital经历了其中一些公司的恶意策略，这些公司历来标榜知识产权保护。在与其他SEP所有者打交道时，这些公司也有许多记录在案的不诚信行为。创新者对这类实力强大的公司几乎没有保护，这些公司的市场力量得到了外国政府的支持，他们几乎没有动力与美国权利持有人就F/RAND条款和条件进行真诚的谈判。这些机构不应鼓励此类实体的抵制行为，因为这会影响竞争和国家安全。

问题4：根据您的经验，禁令救济的可能性是否是根据自愿F/RAND承诺就SEP进行谈判的一个重要因素？如果是，你多久经历一次这种情况？

回应：

是的，尽管主要是为了支持真正顽固的许可证持有人。如果没有有意义的负面后果，对一些公司来说，实施者“坚持”就成了一个战略性的商业决策。事实上，至少有一位著名的实施者高管将这种“高效侵权”方式描述为对股东的“受托责任”。41 InterDigital发现，对于这些长期不情愿的被许可人，禁令救济的可能性是唯一有效的方式，可以让他们就F/RAND条款和条件下的SEP投资组合的许可进行真诚谈判。

当然，InterDigital并不意味着在所有情况下都应该对涉嫌侵权者提供禁令救济，无论每个SEP许可争议的具体案件事实如何。InterDigital采用了一套仲裁原则，规定如果“谈判似乎陷入僵局，InterDigital愿意与潜在的被许可方进行有约束力的仲裁，为InterDigital的SEP制定全球许可的FRAND条款和条件。”42 InterDigital认为，有约束力的仲裁是解决争端的最有效机制，在这种情况下，进一步的善意、公平的谈判不太可能成功。然而，如果不情愿的被许可方拒绝了InterDigital具有约束力的仲裁提议，侵权诉讼将寻求所有顽固的实施方真诚地协商F/RAND许可。

InterDigital表示，如果SEP持有人善意提出将许可证的F/RAND条款和条件争议提交具有约束力的仲裁，则机构明确假定SEP持有人已履行其F/RAND承诺。如果实施者拒绝此类提议并继续参与反向劫持行为，SEP持有人应可以自由寻求禁令救济，而不会因违反F/RAND承诺而面临制裁风险。此外，在进行善意协商后，不合理地拒绝提交具有约束力的仲裁或其他裁决的F/RAND条款和条件争议解决方案，应作为不愿意进入F/RAND许可证的证据。

问题5：谈判SEP许可证时通常会遇到其他挑战吗？如果是的话，作为一个实际问题，应该提供或交换哪些信息，以提高谈判的效率和透明度？

回应：

是的——获取信息通常会带来高效的结果，但前提是披露要求是公平和对称的。小型研发实体有时在与某些不适当地利用其巨大市场力量的大型实施者谈判时面临着特别困难的挑战。尽管修订后的声明草案指出信息不对称可能会损害小型实施者，43但它没有承认小型创新者面临的信息和资源的严重不对称。例如，大型实施者可以更方便地获取有关拟议条款与更广泛市场的比较信息。

如上所述，潜在被许可方提供的有助于促进有效谈判的信息包括保密协议项下的诚信披露，例如，按地区划分的预计销售量、平均售价以及产品将遵守的相关标准，尤其是在考虑固定费用协议时。此外，对于实施者来说，向SEP许可方提供有关任何所需许可的范围和结构的明确指示非常重要。然而，也许最重要的是，谈判框架应该制定指导方针，让实施者和SEP持有者都能理解什么样的行为会导致实施者被视为“不情愿的被许可人”。

然而，在披露其他专利许可协议的条款44以及下游市场的潜在竞争影响方面，存在重大的保密挑战。这些复杂问题存在于谈判双方，应该在任何规定所谓善意披露范围的框架中予以承认。根据InterDigital的经验，仲裁通过在尊重第三方保密的环境中促进信息交流，为克服其中一些障碍提供了一个很好的选择。

问题6：小企业主和小发明家是否受到涉及SEP的许可证低效率的影响？如果是这样的话，对于拥有或寻求获得SEP许可的小企业和小发明家，如何提高许可的效率和透明度？

回应：

是的——尽管InterDigital是最大的纯研究、创新和授权公司之一，但我们也经历了一些实施者的抵制行为所带来的伤害，这些实施者拥有强大的市场力量，并利用保护大型全球SEP投资组合的低效性。这些危害只会对相对较小的SEP持有者放大。一个专利一个国家地提起专利诉讼是不可行的，尤其是对于一家拥有大量SEP投资组合的创新型小公司而言。

我们几乎没有符合小企业主资格的客户，因为在移动通信领域，被许可方几乎都是大型跨国公司。他们有足够的财政资源，并有机会获得经验丰富的法律顾问，以确保他们不会受到阻碍，而现有的F/RAND合同义务已经充分阻止了这种阻碍。更重要的是，他们有资源向相对较小的SEP持有者施压，要求他们接受低于F/RAND或略低于F/RAND的利率，如上所述，这可能会影响后续的许可证谈判，从而形成一个反馈回路，导致该F/RAND范围继续承受下行压力。由于缺乏有效的威慑，大型和强大的实施者会一直坚持下去，直到SEP持有者陷入财务困境。事实上，这些激励措施导致了广泛的抵制策略，不情愿的被许可方的无约束侵权行为损害了各种规模的创新者。由于对抵制行为缺乏足够的惩罚，修订后的声明草案将进一步激励这一结果。

如上所述，eBay禁令救济框架可以考虑其中一些利益。45例如，当像InterDigital这样充满活力和创新的公司被参与抵制的大型实施者剥夺收入时，公众受到了伤害。面临重大困难的小型实施者可能不太可能被禁止。但还需要采取更多措施来保护寻求行使知识产权的小型创新者。

问题7：修订声明草案中提出的许可考虑是否会促进诚信F/RAND许可谈判的有用框架？该框架可以通过哪些方式进行改进？任何诚信谈判框架，尤其是该框架，如何更好地支持标准制定组织的知识产权政策？

回应：

否——按照目前的起草，修订后的声明草案建议的谈判框架是不平衡的，对SEP持有者提出了不切实际和片面的要求，这些要求被激励参与抵制行为的强大实施者所利用。InterDigital提议对上述谈判框架草案进行几次修订。46

问题8：修订后的声明草案会对标准制定组织和标准制定过程的参与者产生什么其他影响（如有）？

回应：

修订后的声明草案将加强并进一步鼓励现有的激励措施，鼓励大型和强大的实施者考虑抵制战略。与2013年联合政策声明的解释类似，修订后的声明草案将向世界各地的潜在许可证持有人发出一个信号，即SEP权利不需要得到尊重，并将激励采取抵制和有效侵权的策略，以牺牲技术贡献者的经济利益。这反过来会削弱美国在全球标准和技术方面的领导地位。

修订后的声明草案建议，即使是对不情愿的被许可方，也不应给予禁令性救济，这将使技术贡献者更难为其技术贡献获得充分、及时的补偿。因此，草案将减少参与下一代标准开发并为其贡献技术的激励，这反过来会降低这些标准的质量和/或加强对一些根深蒂固的大型综合公司标准开发的控制，这些公司已经对下一代标准的开发产生了巨大的影响。

其净效果将是，不仅会减少参与SDO的激励，还会减少在这些技术上进行创新的激励。修订后的声明草案还将被一些美国竞争对手（包括国家赞助的实体）的公司用来剥夺美国创新者对全球标准的技术贡献的补偿。

然而，一份真正平衡的政策声明可以改善美国技术贡献者对SDO的参与，并加强标准开发过程。这些机构应该鼓励实施者就F/RAND许可证进行诚信谈判，而不是鼓励不情愿的被许可人继续坚持，这会让SEP持有人更难获得公平和充分的补偿。

平衡的政策声明还应鼓励SDO制定平衡的知识产权（IPR）政策。修订后的声明草案应反映当前的现实，即SDO中的实施者比例过高，并应强调所有利益相关者群体达成共识的重要性。否则，SDO政策将倾向于将SEP持有者的薪酬降低到鼓励持续创新所需的水平以下。47

问题9：修订后的声明草案讨论了旨在表明潜在被许可人何时愿意或不愿意获得F/RAND许可证的事实模式。声明中是否还有其他自愿或不愿意的例子？

回应：

是的——虽然修订后的声明草案表明，“如果实施者不愿意或无法签署F/RAND许可证，禁令可能是合理的”，但提供的唯一例子涉及实施者拒绝支付法院或其他中立决策者认定为F/RAND特许权使用费的款项，48这种情况极为罕见和不合时宜。任何新的政策声明都应认识到，建设性拒绝按照F/RAND条款和条件向SEP提供许可（甚至谈判）是不情愿的被许可人的常态。

至少，与2013年联合政策声明中阐明的观点相比，这些机构不应该对不情愿的许可证持有人持狭隘的观点，其中明确指出，当“假定的被许可人……拒绝参与确定F/RAND条款的谈判”时，排除补救措施可能是适当的，并且“这种拒绝可以采取建设性拒绝谈判的形式，例如坚持使用明显超出F/RAND条款范围的条款，试图逃避假定的被许可人公平赔偿专利持有人的义务。”49这种推定拒绝可以通过不合理地拒绝提交具有约束力的仲裁或其他裁决的中立解决F/RAND条款和条件争议的方式来证明。

InterDigital经历了无数机会主义实施者的拖延战术，其中许多目前未在修订声明草案中得到解决。此类恶意行为的例子包括：

•未回复的信件和其他通信；

•拒绝会面，或在合理的基础上拒绝会面

•频繁取消会议在不方便的地点举行的会议

•只有在一年中明显不方便的时间才能举行

•拒绝签署保密协议NDA

•要求无休止的技术演示

•拒绝提出经济建议

•拒绝对提议作出回应

•提出没有事实依据的建议

•从协商条款中回溯

•不与高级决策者接触，从而导致谈判中明显的进展付诸东流

•聘请政府官员威胁制裁SEP持有人，以及

•提起毫无根据或琐碎的诉讼，向SEP持有人施加额外的成本和风险，这将增加谈判许可证次级F/RAND条款的杠杆

InterDigital已经看到了一些重要的例子，不情愿的被许可人为了进一步推迟获取许可证而提起的琐碎诉讼，以及实施者在不情愿的被许可方的国家法院寻求反诉讼禁令，试图阻止其他国家法庭裁决SEP持有人的国内专利权的恶意策略。

法院越来越多地承认反向劫持行为的例子，这些行为旨在压低版税，同时扣留关键收入来源。例如，在Optis和苹果最近在英国进行的一次审判中，米德法官指出，“反向劫持是一个需要解决的真正威胁”的反向劫持策略，并指出了“所有这些都给SEP版税带来了下行压力”的反向劫持诉讼策略的例子都有很好的记录。在美国，实施者宏达电（HTC）对爱立信（Ericsson）提起诉讼，但未成功。爱立信拒绝将拟议的专利使用费从每部手机2.50美元降至每部手机10美分，降幅为96%。51在最近的其他案例中，实施者已经针对SEP持有人获得并主张所谓的反诉禁令，目的是限制他们在中国以外的任何地方提起专利权诉讼的能力。欧洲的52家法院已经广泛认识到抵制是一个真正的问题，并已开始解决这个问题，逐步促进一个更公平的竞争环境。53如果这些机构将美国从这一共识中转移出去，那将是不幸的，特别是考虑到美国的市场规模、对强大知识产权的传统支持，以及由此产生的研发领导力。

问题10：法院、其他当局或在许可证谈判中是否使用了行政部门之前关于SEP的政策声明？如果是，这些声明的使用对许可过程、结果或决议有什么影响？

回应：

是的——正如2019年联合政策声明中所指出的，2013年联合政策声明“被误解为建议在有关[受F/RAND约束的SEP]的争议中应适用一套独特的法律规则。”54事实上，整个修订声明草案中引用的苹果诉摩托罗拉案包括对2013年联合政策声明的引用。这些政策声明也给许可谈判蒙上了很长的阴影，因为不情愿的被许可人会根据感知的风险来安排他们的行为。正如这些评论中所讨论的，一份表明反对对不情愿的被许可方强制执行知识产权的政策声明只会降低这些权利的价值，增加获得赔偿所需的时间和交易成本。

问题11：美国政府是否可以提供/开发资源或信息，以帮助企业了解根据自愿F/RAND承诺许可SEP？

回应：

InterDigital提供了以下资源示例，以应对与SEP许可相关的挑战：

•Jonathan M. Barnett, Patent Groupthink Unravels, 34 HARV. J.L. & TECH. 419 (2021).

•J. Gregory Sidak, Is Patent Holdup a Hoax?, 3 CRITERION J. INNOVATION 401 (2018).

•Richard A. Epstein & Kayvan B. Noroozi, Why Incentives for “Patent Holdout”

•Threaten to Dismantle FRAND, and Why It Matters, 32 BERKELEY TECH. L.J. 1381 (2017).

•Optis Cellular Tech. LLC v. Apple Retail UK Ltd., [2021] EWHC (Pat) 2564 (Sept. 27, 2021).

•Unwired Planet Int’l Ltd. v. Huawei Techs. (UK) Co., [2020] UKSC 37.

•Unwired Planet Int’l Ltd. v. Huawei Techs. (UK) Co., [2017] EWHC (Pat) 711.

•Huawei Techs. Co. v. ZTE Corp., Case C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477 (July 16, 2015).

•Sisvel v. Haier, BGH [FCJ] May 5, 2020, KZR 36/17 (Ger.).

•TQ Delta LLC v ZyXEL Commc’ns Ltd. [2019] EWHC (Pat) 745 (Eng.).

结论

InterDigital感谢有机会就机构正在考虑的有关SEP补救措施的政策建议提供意见。InterDigital敦促各机构在修订2019年联合政策声明时谨慎行事；任何新的政策声明都应继续激励各方进行诚信谈判，并根据市场实际行为的证据提供平衡。InterDigital不认为当前提议的修订声明草案达到了正确的平衡。特别地，InterDigital强烈建议各机构重新考虑限制针对参与抵制行为的不情愿被许可人的补救措施范围，并澄清SEP持有人可以针对拒绝谈判（直接或建设性）的实施者寻求全方位的法律补救措施，而无需承担F/RAND合规责任的风险。这将保持美国和欧洲政策的一致性，并将避免改变利益相关者的预期，并对美国影响至关重要的新兴技术市场的能力产生负面影响。InterDigital还建议为SEP持有人提供一个避风港，以避免F/RAND合规责任。SEP持有人在与潜在许可证持有人陷入僵局后，提出将F/RAND争议提交具有约束力的仲裁。我们很乐意提供有关这些评论的更多信息，或与各机构会面，讨论我们的担忧和建议。