Mark Cohen对美国2021年SEP政策草案评论，学者/院校系列（一）
我目前在加利福尼亚大学伯克利法学院担任伯克利法律与技术中心的杰出高级研究员，我在亚洲教授和指导涉及知识产权和技术实践的项目。我曾担任美国专利商标局驻中国的第一位代表，以及美国专利商标局局长的高级顾问。2018年，我因在向中国提供技术许可方面的工作获得了总统功勋奖，2007年，我因“通过知识产权促进法律的作用”获得了商务部长的“金质奖章”。我在与中国的授权交易方面有近40年的实践和学术经验。本函中表达的观点仅为我的观点，不代表任何第三方的观点。
我对2021年草案所提出的几个问题没有（表明）立场，包括专利持有人利益的适当国内“平衡”和实施者在标准必要专利（“SEPS”）自愿协商一致过程（问题2）。我认为，考虑到解决三份政策声明的国际背景的迫切需要，特别是考虑到中国在SEP诉讼中正在发挥的作用，就“平衡”做出规范性结论还为时过早。
我的意见主要集中在：（a）中国的科技崛起及其对政策的影响；（b）2021年草案对中国司法实践影响SEP和美国案件的隐性义务；以及（c）对中国在SEP诉讼政策中不断扩大的全球影响力的实际回应。我主张中国在SEPs中的角色，包括外交参与、多边参与、自我加强、加深对中国角色的认识，以及对中国对美国法院和政策的影响的更周到考虑，包括对2021草案的修订。我的提议包括美国贸易代表办公室和其他机构的参与，以及比美国政府目前正在实施的更加多样化的战略。
A. 中国的技术崛起及其对2021年草案政策的影响
要点A（1）：机构需要考虑国际背景
作为一个基本问题，这三份政策声明拒绝提及美国相对于其他外国利益的竞争地位。涉及SEP的其他最新政策文件不存在这种遗漏。行政命令指出，美国“面临着来自外国垄断企业和国有或国家赞助的公司的不公平竞争压力，或其市场力量直接由外国政府支持的公司。”一天后，英国政策文件在2021年草案说：“英国认识到有必要确保其国内立法和政策框架与全球发展和SEPs许可的挑战保持同步。”日本2018年的《标准基本专利许可谈判指南》还指出，“与SEP争端有关的大量国内和国际法律先例已经开始积累”，并详细讨论了这些先例。
这种未能解决任何国际背景的问题严重削弱了2021年草案的可信性和效用。目前的SEP环境使美国这个市场经济体与中国竞争，美国是世界上最大的技术许可国，2020年占所有知识产权许可出口的30%，一个混合“社会主义市场经济”的国家，也是世界上最大的高科技制造商，可能是世界上最大的美国技术许可证持有者。虽然很难确定中国在高科技产品制造方面的许可证不足程度，但数据表明存在严重不足。例如，根据美国人口普查数据，中国支付了美国技术许可收入的6.3%，但承担了高技术出口的22%（2016年数据）。根据世界知识产权组织发布的全球创新指数（GII），中国在高科技出口方面也位列第一。美国的知识产权出口占总贸易的百分比排名第一。根据数据，美国是最大的许可方，中国是最大的实施方。中国经济增长（包括高科技制造业）与其支付基础技术的意愿之间的差距继续扩大。与此同时，向中国发放许可证所涉及的挑战不仅限于美国国内的侵权司法救济。综上所述，中国各种做法的影响远不止对消费者造成伤害，还对美国的竞争力和国家安全产生了重大影响。
要点A（2）：机构需要考虑中国的专利实践
作为一个初步的例子，中国专利局的做法可能会对美国许可方构成反竞争、非市场壁垒。美国国际贸易委员会（ITC）指出“据报道，一些非中国企业发现，在中国政府认为具有战略重要性的领域获得专利更为困难。三位欧洲学者盖坦·德·拉森弗斯博士（Dr. Gaetan De Rasenfosse）、埃米利奥·雷蒂埃里（Emilio Raitieri）和鲁迪·贝克斯（Ruddi Bekkers）通过分析数千份中外SEP申请和授权，记录了中国专利局SEP审查中的偏差。他们指出，在中国专利局进入实质性审查阶段之前披露为SEP的外国SEP申请获得授权的可能性远远低于国内申请人。此外，如果此类外国所有人的申请确实收到了授权，该授权决定基本上也会延迟，并且授权范围与其申请时相比也大大缩小。他们掌握了几种替代解释后得出了这些发现，包括年份因素、特定公司因素和特定专利代理因素等。
中国对SEPs的专利政策不限于如何在国内处理专利审查。据报道，在双边方面，中国贸易官员曾游说美国政府批准一家涉及中国国家标准的中国国有企业的SEP。当其作为实施者的角色被放在更高的优先地位时，中国还在世贸组织上采取防御措施，将所有SEP宣布为标准化产品的贸易壁垒。
正如本文结论所述，我认为美国政府，尤其是美国专利商标局，应该考虑对在中国申请SEP的外国申请人存在偏见的可能性，以及解决这一问题的适当策略。
要点A（3）：机构需要考虑中国的创新和标准实践
中国的技术民族主义经济计划旨在使其成为“广泛技术领域的全球领导者，尤其是先进技术领域的领导者”。“技术民族主义者（techno-nationalist）”一词最早起源于罗伯特·里奇教授（Prof. Robert Reich），他在35年前将其应用于日本的产业政策。后来，它首次被用于描述中国的标准制定政策。这些政策继续影响着中国的一系列行为，包括其作为技术创新者的新兴角色，其目标往往与全球共享创新的开放和公平许可环境背道而驰。
最近发布的《国家信息化第十四个五年规划》（“国家信息化规划”）（2021年12月）重申了中国成为国际标准活动领导者以及“以‘技术研发标准研究与制定产业应用’打造闭环创新机制。”这些目标包括“推动5G、大数据、人工智能、区块链、[和]工业互联网等优先领域的标准化建设”“闭环”将被用来进一步整合和隔离中国经济，使中国摆脱对西方技术的依赖，以及支付海外版税的必要性。
中国也为提高其技术竞争力做出了显著的努力，但国家干预让人对这些成就的质量产生了质疑。中国已从2013年全球创新指数中最具创新性经济体的第35位跃升至第12位。多年来，中国已成为最大的专利合作条约（“国际”）专利申请国，也是向标准开发机构提交SEP最多的国家，仅华为就持有超过20%的5G SEP声明。华为和中兴等高科技公司也是这些系统的主要用户。中国已经是6G专利申请的领导者，华为是领先的申请人。转而看美国国内，许多中国高科技公司进入了美国专利商标局在2021年度的前50名专利申请者中，包括华为、京东方、蚂蚁金服和OPPO，分别排名5, 11, 43和49。然而，与此同时，中国以一种独特的国家主义方式对待高科技专利，包括制定专利授权，并提供补贴等激励措施，让人们对其众多成就的质量产生严重担忧。《国家信息化规划》要求将“新一代信息技术产业”每万人专利数量从2020年的2.7项增加到2025年的5.2项。这将在这些SEP密集型领域产生约72.8万项专利的国家专利组合。根据同一份报告，在此期间，高新技术企业的数量也将从27.5万家增加到45万家。
国内专利申请的快速增长已经引起美国专利商标局和其他机构对中国专利申请的质量提出了质疑：
这些专利灌木丛在中国被主张时，其诉讼价值也可能高于海外市场，因为海外市场的专利申请可能得到较少的补贴。这给中国诉讼当事人施加了额外的压力，要求他们尝试“在国内法院”提起SEP诉讼。
考虑到中国竞争地位的快速变化，美国法院专门针对“保护消费者”和“促进竞争”的禁令的做法，体现了马其诺防线式技术路线的虚假信心。竞争挑战更有可能从完全不同的方向上升，而不是在2021年草案中讨论的美国国内禁令救济。修订后的2021草案应考虑这些技术政策对美国竞争力和消费者福利的影响。
要点A（4）：机构需要考虑中国法院削弱SEP外国裁决的能力
中国法院已经影响了美国的诉讼，这是他们明确的目标。他们不再只是想成为“知识产权规则的追随者”，而是想成为“国际知识产权规则的指南”这些努力的一个主要目的是突破“技术瓶颈”，中国媒体通常将其描述为外国实体控制下的专利或专利系列，无论是否纳入标准。湖北省高级人民法院最近的一份报告讨论了这些“瓶颈、关键核心技术、新兴产业”，具体提到了在省会武汉审理的两起涉及美国利益的SEP案件。在这两起案件中，法院都发布了反诉禁令（ASI），以停止在美国和海外其他地方的诉讼：
令人遗憾的是，中国司法和知识产权执法机构为推进产业政策而“武器化”并非新鲜事。一名中国法官审理了华为在中国针对InterDigital（2013）提起的9月早些时候的一个案件，他建议中国公司“为了自身利益，应该突破空间开发中的技术壁垒”。像这样的声明遵循了其他司法和政治演讲的路线，这些声明对中国诉讼当事人表现出偏袒，通常是在案件仍在待审期间。
这些跨境诉讼政策的实际目标不是政治优势，而是降低外国许可成本。前十大手机制造商中有八家位于中国，占全球市场的80%以上，并且在网络设备领域处于领先地位，因此中国的主要利益在于降低外国技术的成本，增加对本国技术和制造能力的依赖，而不考虑对竞争的影响。中国作为SEP诉讼中心的发展将有助于降低这些“瓶颈”外国技术的成本。
中国主导全球FRAND诉讼的法律工具现在已经提升到中国国内最高级别的政治支持。2016年《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的意见——任务分工》部分阐述了这些政策，它建立了一个中国跨机构的努力，以“改进海外知识产权风险的预警系统”，包括“制定知识产权跨境许可和转让指南”2021年1月，《求是》上发表了一篇文章，呼吁中国“严格保护知识产权保护中国本土研发核心领域的核心技术。”，还呼吁中国建立高效的“国际知识产权风险预警系统”，加大对中国企业海外知识产权保护的援助力度。这一政策声明的影响立竿见影。2021，中国成为ASI反对SEP海外主张的最大实体。
除了中国自身努力加强其在国际SEP诉讼中的作用外，中国还受益于美国体系日益薄弱的局面。在美国联邦巡回上诉法院经常受到攻击、美国专利诉讼费用持续高昂之际，中国在新成立且备受尊重的知识产权法院培养了一批专家法官，其中包括一个国家知识产权上诉法院，该法院拥有快速、低费用的诉讼。中国法院也越来越愿意通过自己的计算来应对外国法院在全球范围内做出FRAND裁定的激进行为，尽管有海外法院的反对。中国也没有“eBay”原则来限制法院发布各种禁令。事实上，中国在95%以上的专利纠纷中发布了禁令，而且在授予软件发明专利方面也比美国更加自由。
当然，中国并不是唯一一个提供美国可能缺乏的知识产权保护的国家。例如，德国、英国和其他国家也成为主张专利的公司更重要的诉讼目的地，部分原因是禁令救济的可用性增加。中国快速的司法程序，包括愿意给予单方面救济、确定全球FRAND费率和给予最终禁令救济，正在日益影响知识产权和SEP市场，包括美国的平行诉讼。在中国专利案件中，约1.8万美元的历史最低赔偿金也使其与德国和英国等其他诉讼目的地有所不同。这些低损害赔偿和全球ASI的可用性使其成为挑战外国SEP主张的中国诉讼人的有用目的地。中国的自动禁令也可能对从中国制造、销售或出口的公司特别有效。这些案件被司法部门视为高度重要的事项，这也将ASI的考虑提升为法院的一个重要研究课题，以保护中国的“司法主权”。一段时间以来，中国法院也倾向于“过度关注”这些与外国有关的知识产权案件，因为它们可能扰乱国内就业和制造业。引用湖北省高等法院的话说，最终的目的是保护中国在“跨国竞争”中的角色。
大量参与研发、许可和标准的公司，依赖于中国广阔的市场及其制造业的收入主导地位，正面临来自这些中国政策的风险增加。最终，随着中国向美国公司发放许可证的收入流可能会受到限制，美国在这些领域的创新将受到重大影响。正如现任国家经济委员会主席技术和竞争政策特别助理的吴天明教授（Prof. Tim Wu）在描述电信对国家实力的重要性时指出的那样，中国的技术优势将成为对其作为“信息帝国”角色的发展至关重要的“国家的祝福”。
在修订后的2021草案中，各机构应考虑美国收入下降和竞争力下降的影响，因为中国法院在解决SEP诉讼中越来越自信。
B. 改善中国司法程序：时机和透明度
要点B（1）. 机构需要考虑中国时间观念和诚信观念对SEP裁决的影响
2021年草案规定，“一个潜在的被许可方愿意接受F/RAND许可证，并进行善意谈判应评估所提供的信息，并在商业合理的时间内作出回应，以推进谈判或取得许可证的方式。”这种对诚信谈判的关注似乎与其他司法管辖区的发展类似，如华为 v 中兴通讯案中的ECJ意见和中国法院的各种指导文件，包括广东省《标准基本专利审判实践指南》（“广东指南”），其中列举了确定执行方是否真诚行事的具体因素。”然而，与2021年草案相比，广东指南更详细地说明了什么是对许可方要约的善意回应。此外，广东省的指导意见并没有反映三份政策声明中那种曲折的政策观点。广东指南的更大稳定性和粒度也可能有助于中国实现其成为全球SEP诉讼中心的目标，或者——如果不是这样的话——至少是进行全球FRAND谈判的规范制定者。
在所有这些政策文件中，进行谈判里程碑的“合理时间”对于确定谈判者是否真诚行事以及是否应该获得禁令救济至关重要。然而，“合理时间”是一个令人担忧且模糊的概念，它通常是“根据贸易惯例、习惯或争议情况确定的”。“合理时间”的概念越来越多地是根据中国而非美国的期望来确定的。经验表明，美国行为体需要迅速采取行动，以应对中国司法程序中高度缩短的“合理时间”，而中国司法程序往往偏向于外国人。美国法院推迟对诉讼当事人的请求采取行动，面临着中国通过全球ASI对其管辖权进行司法先发制人的风险，美国通过中国对制造、销售和出口的最终先发制人禁令采取的补救措施的效力降低，或者，由于实施者未能在中国确定的“合理时间”内对许可提议做出适当回应，禁令救济的可用性得到了增强。在这种情况下，FRAND成为基于中国的决定，基于中国对SEP的低价值，以及中国单方面设定全球谈判惯例和FRAND利率的兴趣。随着美国司法拖延的每一天，中国推进其产业政策和技术实力的目标也在不断推进。
包括国际贸易委员会（“ITC”）在内的美国法院可能天真地认为自己有一个“火箭诉讼记录”。这些法庭通常会在与中国法院解决平行知识产权诉讼的竞争中失利。美国和中国在速度上的差异就像美国铁路公司的Metroliner（110英里/小时）和中国的高速铁路（220英里/小时）或中国的磁悬浮列车（268英里/小时）一样明显。中国的民事诉讼法（CPL）规定了这些理由。CPL要求一审案件在六个月内完成，二审案件在三个月内完成。根据一个包含7885起案件的数据库，中国的一审专利诉讼平均在5.9个月内完成。相比之下，大多数美国火箭诉讼都承诺在一年内审理一个专利案件。根据中国的民事诉讼法，上诉在三个月内完成。联邦巡回法院对专利案件的上诉需要相当长的时间，因为诉讼和简报时间很长，在做出最终决定之前，口头辩论后估计需要180天。在许多情况下，中国上诉法院可能会在美国地区法院甚至ITC完成发现之前做出最终裁决，包括对案情的最终禁令。中国法院将在美国法院开始权衡eBay因素以确定是否应授予禁令之前，或在ITC考虑排除性救济的公共利益因素之前，对外国实施者发布初步或最终禁令。如果外国公司是许可方，情况也不会好到哪里去。中国法院很可能已经发布了一份全球ASI，而中国专利局则通过有效性诉讼来削弱全球专利组合的价值。无论中国法院如何行事，外国交易对手通常都会处于不透明的阴影中，对中国针对其利益的诉讼几乎一无所知。
例如，在Veeco（一家纽约公司）和SGL Carbon（一家由AMEC制造的中国半导体制造设备的美国分销商）之间的专利纠纷中，纽约东区的法官帕梅拉·陈（Pamela Chen）发布了一项76页的裁决，于2017年11月2日授予Veeco一项初步禁令。该初步禁令是在2017年4月12日该案提交后216天发布的，这是中国专利案平均在5.9个月内完成的期限。当然，在美国的诉讼中，各方都得到了充分的通知和陈述的机会。
与美国的正当程序不同，一家中国法院代表AMEC对Veeco发布了自己的初步禁令，这是一份单方面裁定的简短意见书。没有通知外方。我认为，在2017年11月24日（感恩节）中国专利复审委员会宣布Veeco的一项专利无效后，提出了初步禁令的动议。这项决定是在12月7日做出的，也就是在提交文件后大约两周内做出的。这大约是陈法官从立案到签发PI所用时间的1/15。然而，中国的决定从未公布，有关此案的大部分信息需要从公司新闻稿中确定。中国的决定显然也不到10页。AMEC还于1月12日获得海关命令，强制没收侵权进口产品，进一步扰乱了Veeco对中国的销售。本海关令不需要通过ITC等管理机构进行特殊的“排除令”。海关命令也未公布。此外，与ITC的诉讼程序不同，中国海关也不需要确定排除侵权商品是否符合公共利益，如果有充分的法律依据，可以迅速采取行动。其他Veeco专利也于2018年1月23日失效。在中国做出多个不利决定后不久，双方达成了和解。
通过加快程序和其他工具，中国法院正在实现削弱美国法院涉及中国利益的判决影响的目标。如果美国原告成为中国平行案件中的被告，美国地方法院将禁止有中国背景的被告侵犯知识产权或ITC授予排除令的决定，可能没有什么意义，尤其是如果中国案件中的美国被告在中国有足够的市场占有率，从而面临中国做出不利决定的风险。中国的判决可能会阻止这家美国公司的销售、制造和出口。
在案件的初始阶段，美方可能没有能力对中国案件提出质疑，因为美方通常不知道《刑事诉讼法》第100条规定的初步禁令或“行为保全”程序，也可能没有收到立案通知。正如前最高人民法院知识产权法官孔祥俊在爱立信诉三星案的专家声明中所指出的，三星在12月14日提交的文件中没有发出通知，导致法院发布了圣诞节反诉禁令：“三星在武汉诉讼中的通知与中国民事诉讼中的惯例一致，三星可以选择通知或不通知，也可以选择在任何时间通知另一方诉讼。这符合中国诉讼的惯例。”
中国的程序优势也被写入了中国法律。总的来说，正如Vivienne Bath教授所指出的，“中国法院仍然更倾向于呼吁司法主权的概念，而不是国际司法礼让的概念。”《刑事诉讼法》第100条不要求遵守外国司法管辖区的平行程序，也不要求在签发ASI时考虑礼让。这些优势使中国法院能够做出有损于国家法院在当地诉讼当事人面前裁决国家专利的裁决。这不出所料引起了外国法院的强烈反应，不符合TRIPS向受影响方提供合理通知的义务。根据中国法律，这种不通知是完全合法的，即使它违反了公平和正当程序的基本概念。应该通过适当的外国司法行动或贸易外交来解决这一问题。
在今天的中国，最有可能经历中国诉讼意外后果的一方既不是实施方也不是许可方，而是外方。外方一直不知道中国的程序。它可能缺乏当地律师，而且它正面临着一个不公平的程序竞争环境。这些问题对美国小企业来说可能尤其严重，它们需要聘请当地律师，并接受耗时的公证和证据咨询要求，以应对中国的诉讼。即使外方幸运地意识到了这一情况，预测最终决定的时间也可能很困难。根据《刑事诉讼法》第327条，如果涉及外国当事人，则暂停执行时限。即使在发出通知后，中国法院也可能在外国法院程序的关键时刻发布裁决，包括扰乱国内假期。为了中国诉讼当事人的利益而不受限制地调整时限的能力，也引发了人们对TRIPS协议下国民待遇的担忧。
如果一家美国公司，尤其是一家小型企业，试图避免中国法院采取先发制人的行动，最好在美国法院诉讼的早期寻求反干涉禁令。然而，遵循美国程序的美国法院可能会认为，在它做出最终决定之前还有很多时间。美国法院可能会发现，考虑中国法院在未来批准ASI过于投机，不足以达到“直接和不可弥补的损害”的阈值，否则将不符合法院与外国司法管辖区减少摩擦（提供“礼让”）的义务。因此，SEP的管辖权将移交给中国法院，美国核心知识产权资产的全球价值将由中国司法机构确定。长期以来，无论ASI是否可用，这些快速程序都会削弱外国平行诉讼的影响。
如果美国的诉讼被中国的法院程序破坏，那么围绕适当平衡的讨论很可能是空话。修订后的2021草案应考虑对美国司法主权的影响，中国在全球SEP诉讼中的扩张作用以及可能采取的适当措施来应对这些努力。
要点B（2）：机构需要考虑中国的善意许可概念可能与美国的做法冲突
除了“合理时间”的概念外，中国的诚信许可行为概念也可能会损害外国在SEP诉讼中的立场。例如，在华为 v 三星案中，两个实施方/许可方之间的一个案件中，中国法院在没有解释的情况下决定，它将使用中国专利数据，而不会使用美国专利数据来确定全球SEP组合的价值，反复指出，“像被告那样，根据美国专利的引用来评估双方的专利实力，无法全面、客观地评估双方3G和4G SEP的实力。”然而，使用美国数据并不十分不公平，因为华为在深圳提起诉讼的同时，还对三星提起了美国SEP诉讼。此外，华为和三星的总部都不在美国。考虑到政府补贴的影响，评估投资组合质量最不客观的司法管辖区可能是中国。如前所述，中国专利组合数据往往被高度夸大，有利于中国公司，并存在重大的质量问题。在一审判决后，全球许可证随后生效，结束了美国的平行诉讼。
在西电捷通 v 索尼案中，中国国有实体西电捷通在提交SEP诉讼前的六年谈判中，未能向实施方索尼提交专利索赔表，这是评估谈判合理时间困难的另一个例子。西电捷通也是一个开创性的案例，中国法院裁定，可以对（外国公司）侵犯（中国）SEP的行为授予禁令，许可方也可以获得合理的律师费。西电捷通的做法被中国法院认为是合理的，据称是因为SEP涉及中国国家标准。然而，广东省指南（第13条）并未为国家标准规定例外情况，但要求“按照普通商业惯例”提交索赔表和其他信息，以获得SEP许可。此外，在此之前，没有一家外国公司能够获得在中国侵犯其SEP的禁令。相反，中国法院在深圳的华为 v InterDigital一案中裁定，海外对SEP的主张构成了中国反垄断法制度下滥用支配地位的行为。据报道，中国贸易谈判代表还敦促美国政府批准西电捷通在美国的专利申请。本案可能预示着中国许可方可能会对待外国实施者的不公平竞争环境。
我建议帮助减轻中国政府在专利中的所有权或利益的一个补救办法是，美国专利局考虑要求公开外国政府对专利申请的支持。这种披露将产生许多积极的后果。
例如，它可以帮助解决影响美国专利申请和美国法院的海外工业考虑因素，为专利质量评估提供额外考虑因素，做出外交努力，以更透明地授予其政府感兴趣的专利，并使外国申请人与接受政府资助的美国专利申请人所承受的负担相等。目前，美国专利的美国申请人必须披露政府资助，而外国申请人则不披露。
另一个涉及中国许可做法公平性的问题涉及中国滥用单方面补救措施。例如，在爱立信诉三星案中，爱立信向法院提出动议，要求三星的律师“立即将中国诉讼中提交的文件发送给爱立信”。不幸的是，吉尔斯特拉普法官（Judge Gilstrap）拒绝了这一请求，以避免法院“将其自身纳入中国法律或民事诉讼程序的事项”，因为“本法院不应要求三星在外国司法管辖区内像在这里一样运作。”其他法院得出了不同的结论。德里高等法院在InterDigital v 小米一案中回顾了小米的律师出庭的八个不同场合，但没有透露其正在采取措施剥夺法院的管辖权，声明称，“被告的行为方式不仅与原告有关，而且与本法院有关，都近乎欺诈。”在另一个案件中，特拉华州的斯里特法官（JudgeSleet）在得知他被中兴误导，未被告知纽约南区正在进行的违反《联邦民事诉讼规则》（R.65）的案件后，批准了针对Vringo全球专利活动的单方面反诉禁令。谴责中兴通讯的律师“未能告知”他存在未决诉讼，并建议Vringo：
围绕“平衡”的讨论，如正在提出的“2021年草案”，在当事人诉讼时有其应有的地位。用退休首席法官米歇尔（ChiefJudge Michel）的话说，当一方当事人提起诉讼时，他们几乎没有立足之地。用米歇尔的话说，这些诉讼“引起了人们对……充分通知和正当程序的严重关切”此类行为至少应被视为违反SEP程序中的诚信/廉洁标准。违规方可能会被拒绝禁令救济，并被要求支付罚款，就像印度法院在InterDigital v 小米案中所做的那样。
中国的司法系统提供了一个环境，支持一家公司在美国等外国市场故意选择侵犯专利权，因为由于程序优势、较低的损害赔偿或FRAND等国际法律原则，都适用。其成本更低的原因是，美国法院和监管机构要么增加了执行专利的成本和不确定性（如通过拒绝禁令救济或使专利无效），要么中国法院在压低专利价值方面享有优势（例如通过FRAND计算、程序优势、估值考虑或基于价格的反垄断补救措施的可用性）。这两种努力可能同时发生。
例如，在最近的Conversant判决中，中国法院确定的中国专利许可的FRAND费率低于德国法院判决的1/18。就两国的经济状况而言，1/18的差距几乎是不合理的。2020年，德国人均GDP约为中国的4倍，约为中国全国GDP的1/3。德国在GII中排名第十——略高于中国。此外，在上述情况下，在德国法院的案件中，华为没有表现出与Conversant谈判许可证的意愿。然而，中兴已经这样做了，但其报价不符合FRAND的规定。此后，中国被许可方在中国提起先发制人诉讼。南京一家法院针对德国法院发布了反诉禁令。最高人民法院在宣布一项确认低版税和反诉禁令的决定时发现，“该裁决促进了各方达成全球和解协议，结束了世界各国的平行诉讼”，并取得了“良好的法律和社会效果”。
美国政府有两种工具可以用来解决这些弊端。首先，美国政府和诉讼当事人应就其案件对外国法院的潜在影响以及可用于维护对其审理的适当诉讼的主权的工具，向法院提供必要的指导。这可以通过在2021年草案中澄清关于什么是“合理时间”或“诚信”，通过立法，和/或通过法律文书的AMICUS（法庭之友简报）提交，取决于情况。
虽然2021年草案在司法上的国际SEP争端中承担了“平衡”强制救济的重任，但需要谨慎对待，以确保司法部门不解决公共国际法的问题，这些问题应通过外交手段和其他手段，包括WTO争端来更明确地解决。如果中国法院或专利局偏向本国权利持有人而非外国人，则涉及中国SEP实践的WTO索赔可能基于违反国民待遇或最惠国原则。如果以专利权人要求的高额许可费为依据，在没有充分证据证明对竞争造成损害的情况下提起反垄断诉讼，可以根据《与贸易有关的知识产权协定》第40条提出索赔，该条规定，世贸组织成员可以立法规定，如果“案件……对相关市场的竞争产生不利影响”，则“构成对知识产权的滥用”。
关于FRAND违规行为的损害赔偿，TRIPS第41条和第45条要求“对进一步侵权行为具有威慑力的补救措施”和“足以补偿伤害”的损害赔偿当中国法院裁定的损害赔偿不足以补偿或阻止中国的侵权行为时，可以说是违反了法第41和45条。在这些情况下，政府的政策和干预也可能不符合TRIPS的义务，即将知识产权视为“私权”，而不是国家计划的技术民族主义或战略自给自足的工具。
如前所述，修订后的2021草案应考虑外交和政策工具的全面范围，以确保所有当事人在全球SEP争端中得到公平对待，包括美国法院可能提供的补救措施。
2. 透明度
要点B（3）：美国需要明确支持提高SEP问题和中国诉讼的透明度
在行政命令中，白宫宣称其目标是“促进市场透明度”提高中国SEP许可制度的透明度将为右翼人士、法院和政府机构带来重大利益，包括为比较法院等国家机构的利率制定活动以及任何WTO关于国民待遇的主张提供基准。长期以来，透明度在美国的反垄断和贸易外交中一直处于优先地位。根据基于与中国各法院直接沟通的私人来源的中国数据，2010-2019年中国法院的SEP案件中，只有约14.5%在某种公开判决中被报告。与美国2021草案不同的是，英国的政策声明确实表明，标准制定的透明度是一个日益重要的问题。
去年夏天，拜登政府获得了一个提高全球SEP诉讼透明度的重要机会。然而，美国拒绝支持我们的欧洲盟友迫使中国根据TRIPS“透明度要求”（TRIPS第63条）做出四项与SEP相关的ASI决定。其中两项判决直接涉及美国利益：小米 v InterDigital，涉及一家位于特拉华州的美国授权公司，以及爱立信 v 三星案涉及两家在美国的商业利益大于在中国的外国公司。美国没有提交任何材料来支持欧盟在这一程序中的立场。中国也拒绝通过世贸组织程序回应这一请求。美国贸易代表办公室未能在中国支持更大的透明度和正当程序，这完全令人费解。
更重要的是，对外国律师和公司的威胁也需要透明度。在华为的孟婉舟和两名加拿大人质最近解决争端之前，美国法律顾问或他们的雇员受到威胁，被扣押人质，或否认在IP和商业纠纷中获准离开中国。美国国务院一直警告美国公民，他们有可能因未解决的民事纠纷而被拒绝离开中国。SEP案例不能免除这些风险。据报道，在InterDigital和Vringo与中国科技公司的SEP争端仍在进行时，他们的安全受到了威胁。在美国大使馆任职期间以及此后担任美国政府官员期间，我意识到在知识产权诉讼中对美国诉讼人的其他威胁。即使是政府官员也不能免于言语攻击。有一次，中国一名官员以威胁的口吻要求美国政府让一名联邦法官来审理中国的SEP案件，以便让他在反垄断执法方面“上一课”。假设多年来对其他律师进行了其他不太公开的威胁，这并非不合理。
迄今为止，国务院尚未回应《信息自由法》关于针对美国公民的威胁程度的请求，尽管法院命令尚未下达。我们可以而且应该更好地披露这些威胁对美国公民的程度，这也会影响包括SEP在内的所有民事诉讼的公平裁决。
修订后的2021年草案应强调SEP裁决和相关做法透明度的提高是美国政府的目标。
C. 拟议的解决办法
2021年草案应加以修订，以反映来自中国的竞争挑战及其潜在的影响更多的市场和规则为基础的系统，如美国。以下是应采取的具体步骤的总结：
我希望上述修改草案的2021项建议有助于支持一个公平和平衡的SEPS许可证全球制度。
感谢您对这些建议的考虑。
Respectfully submitted,
Mark A. Cohen