我们感谢各机构有机会代表专利池的独立管理人Access Advance（“Advance”）就受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利的许可谈判和补救措施1政策声明草案发表如下所述意见。正如机构和法院就如何进行SEP许可谈判提供的大量指导一样，政策声明草案隐含地假设了两个单一实体之间的双边许可。当许可实体不是一个单独的SEP持有人，而是一个专利池，其参与的许可人是SEP持有人时，大部分讨论同样适用。但是，当许可实体是一个专利池时，其中一些讨论并没有考虑到这些差异。为了提高效率并对各机构有所帮助，这些评论（“评论”）侧重于专利池特有的问题。2在这些评论中，我们建议各机构的最终政策声明应认识到，对于在市场上已达到合理广泛接受门槛的专利池，在某些问题上采用不同的方法是合适的，包括在确定F/RAND（包括实施者意愿）等问题上。市场在双方同意的许可交易中广泛接受专利池的标准许可，这是有说服力的证据，证明标准许可的条款是F/RAND。因此，我们建议，一旦专利池达到了市场合理广泛接受的门槛，各机构应在最终政策声明3中采纳以下建议：• 专利池及其SEP持有人4有权获得可反驳的推定，即其费率和其他许可条款是公平、合理和非歧视性的。• 为了证明获得F/RAND许可证的“愿意（willingness）”，实施者应承担以下责任：——确定是否有一个专利池为其正在实施的标准授权SEP，并通过审查该专利池中的所有可用信息，对自己进行关于该专利池及其产品的教育；然后
——在其首次开始制造和销售实施适用标准的产品和/或服务之前，但不迟于之后的商业合理时间内，通过与每个池许可方或专利池接触，就其实施标准的许可展开谈判。6
——专利池及其SEP持有人应有权获得可反驳的推定，即实施者“不愿意（unwilling）”.此后，实施者将有责任证明与推翻推定相反，例如，通过证明其不知道专利池的存在，以及获得许可实施该标准的其他善意努力的清晰记录，例如开始与池中的单独SEP持有者联系；和
——考虑到所有其他相关因素，专利池及其专利池中的SEP持有人应有权寻求禁止进一步侵权的禁令，法院也应有权授予该禁令。
• 履行上述职责是必要的，但不足以使实施者被定性为自愿（willing）的被许可人。——在履行这些责任后，为了继续被描述为自愿的被许可人，实施者必须继续积极、真诚地工作，就像它在追求它想要成功的商业机会时一样。7——因此，例如，即使实施者履行职责，对自己进行有关专利池的教育，为了获得许可，或者在专利池开始与实施者接触的情况下，如果实施者随后采取表明一般拖延政策的行为，则实施者将失去其“愿意”的状态，或者以与善意意图不一致的方式行事，试图以追求其想要成功的商业机会的方式签订许可证。——在与专利池进行许可证谈判时，实施者必须从专利池的费率和条款为F/RAND的立场出发。实施者可能会试图确定其与所有其他专利池被许可人有足够的不同，因此专利池的条款不是F/RAND；但是，实施者不能像白纸黑字一样开始谈判，也就是说，就好像许可条款尚未得到验证一样，或者仅仅保留决定专利池的F/RAND的权利。8• 在实施者与专利池（或其SEP持有人）9之间的任何法庭诉讼中，专利池已达到市场（或其SEP持有人）合理广泛接受的门槛，实施者将有责任提出证据反驳推定，并有责任说服法庭它已是正确和成功的。• 如果实施者未能履行其责任，专利池（或其SEP持有人）10应有权寻求禁止进一步侵权的禁令，法院也应有权授予禁令，同时考虑所有其他相关因素。Access Advance是一家独立的授权管理公司11，领导专利池的开发和管理，以授权最重要的基于标准的视频编解码器技术基础发明的基本专利。自2015年推出以来，Advance的HEVC专利池已发展到包括12项：• 来自美国、德国、荷兰、中国大陆、日本、韩国和台湾的38家许可方13，据估计，这些许可方共同持有——超过17000项专利（由独立技术专家确定为H.265/HEVC标准（HEVC SEPs）的基本专利）
——700多个专利家族
——据我们估计，其在全球HEVC SEPs14中的总比例超过70%
• 和252家被许可方，其中15家公司来自广泛的行业和29个国家和地区，包括美国、欧洲和亚洲（包括中国大陆、日本、韩国和台湾）。HEVC Advance专利池中的许可人代表了与F/RAND问题有关的广泛利益和激励。他们既包括一些“纯被许可人”，因为他们的财务激励主要是实施者/被许可人的激励，也包括一些“纯权利人”，因为他们的财务激励主要是SEP所有者/许可人的激励。许多许可方是跨国运营公司，在视频编解码器的研发方面进行了大量投资，并在其产品或服务中实施了视频编解码器，例如谷歌、华为、LG电子、微软、三菱、松下、三星和SK电信。HEVC Advance专利池还包括许多许可人，他们拥有少量专利，但也作为被许可人贡献了专利池的版税收入，包括Arris、Humax、OPPO和中兴通讯。最后，该池包括许多在视频编解码器研发方面投入巨资的许可方，其主要目的是为国际标准的创新做出贡献。这包括通用电气、弗劳恩霍夫、ETRI等公司，以及一些研究机构和大学。该专利池的许可人在地理位置和经济利益方面的多样性，使HEVC Advance专利池能够实现必要的关键平衡，以根据F/RAND原则建立一个成功的专利池。如此广泛的许可人基础所带来的好处反映在该池成功地获得了实施者的广泛市场认可上，这将在下一节中讨论。符合指南的专利池的标志之一是确定专利是否必要的方法。此类专利池不依赖专利持有人的重要性声明，众所周知，这些声明夸大了其专利的重要性，从20%到远远高于50%。16相反，此类专利池保留一名或多名专利律师和技术专家作为独立评估人17，以确定每项候选专利权利要求的重要性。这些评估人员在相关司法管辖区的专利法、提供许可证的标准、有争议的技术、什么是“必要性”以及为什么重要等方面拥有专业知识。评估人员由专利池管理员聘请为专利池的律师；评估人员不担任任何潜在许可方的律师。评估人员的报酬基于努力，而不是结果；每次评估的报酬不取决于任何评估的结果，也不以任何方式取决于被确定为必要的专利数量。只有那些已被评估为基本专利18的权利要求的专利才包括在专利池的基本专利清单中，但专利池许可方的所有实际上是基本专利的专利都包括在专利池许可证中，即使它们不包括在基本专利清单中。同意成为池许可人的SEP所有人在其成为池许可人的文件中同意这一原则。因此，即使专利所有人没有提交专利，或者没有意识到某项专利是必要的，被许可人也被许可使用每个池许可人的每项基本专利。每个联营体许可方对每个联营体许可方的每个基本专利（包括事实上至关重要的索赔）中包含的索赔主张的侵权主张，都有许可证抗辩权。这也意味着，随着越来越多的SEP所有者成为池许可方，并且随着专利继续向池许可方发放，所有属于SEP的专利都会自动叠加到许可证中。如果专利池SEP被出售或任何权利被转让给非专利池许可方的实体，专利池授予的许可将继续对专利池SEP产生产权负担。19正如司法部和联邦贸易委员会所认识到的那样，专利池可以降低多个许可谈判的交易成本，并可能减轻专利权使用费的堆积，并阻止多个专利持有人单独向被许可人索要专利权使用费时可能出现的问题。20在最基本的层面上，专利池使实施者能够在一次交易中获得大量专利的单一许可证，并以远低于相同数量专利的单个双边许可证累积率的专利使用费率来获得许可证，如下所述。这些效率和结果是专利池形成和运作方式的直接产物。专利池的形成始于寻找可能拥有或以其他方式有权许可专利的实体，这些专利可能包括一项或多项至关重要的权利要求。21这是合理的商业理由的第一步：专利池业务的成功将取决于其吸引实施者获得许可证的能力，这在很大程度上取决于专利池产品的SEP覆盖率和质量。因此，为了在开始提供许可证后吸引实施者，专利池将希望吸引能够提供实施者想要许可的SEP覆盖范围的数量和质量的专利所有者。形成过程的总体目标是就专利许可覆盖率、费率和其他条款达成共识，从而激励大量许可人和被许可人同意以最小分歧参与该计划。池的本质取决于找到实现者和创新者都能接受的条款，因此绝大多数许可证交易都是协商一致的，而不是诉讼驱动的。池的形成使高质量SEP的所有者聚集在一起，一些人的财务主要通过许可证将其知识产权货币化来驱动，另一些人的财务主要通过销售合规产品将其知识产权货币化来驱动，还有一些人通过这两种方法的组合将其知识产权货币化。这群可能的SEP所有者协商使用费22以及池上市时将采用的其他许可条款。专利池形成过程中的谈判模拟了专利所有者和实施者之间的市场谈判，并很好地代表了这种谈判：“权利人”和“实施者”的模式和激励机制推动了这一过程，确保了这些商业模式之间的利益平衡。因此，由此产生的价格也是一种平衡：可能比专利所有者希望的价格低一些，也可能比实施者希望的价格高一些，但作为一种公平的折衷方案，这是公平合理的市场价格的定义，是在竞争市场中占优势的价格。与本能可能暗示的相反，计划在专利池中许可的专利权利人并不打算在专利池中设定“尽可能高的费率”，原因有几个。由于专利池收取的特许权使用费远低于被许可人向所有专利池许可人的所有SEP支付的双边费用之和，每个专利池许可人从特许权使用费收入中获得的“每单位”分配可能远低于每个许可人在双边许可中获得的金额，由于池和被许可方的池许可固有的效率。这是必然的。因此，在决定成为专利池中的许可方时，专利所有人明确表明，它愿意放弃更高的单位收入，转而支持更广泛、更快速的实施。这种理性的决定符合将联营体视为一项业务的观点，也符合授权是一种销售活动而非诉讼活动的观点。“最高费率”降低了联营体对潜在许可证持有人的吸引力，从而增加了销售难度，从而延长了销售周期，进而使销售成本更高，从而降低联营体的增长率和分配给许可证持有人的净特许权使用费收入。此外，在SEP许可环境中，更高的利率意味着更高的风险。所有这些后果都与泳池的长期商业利益背道而驰。参与专利池形成的SEP所有者试图确定的不是他们可以收取的“最高费率”，而是F/RAND要求的平衡许可方和被许可方利益的“合理”版税费率。23从参与形成专利池的个人SEP所有者的角度来看，公平合理的费率是指使实施者能够以可接受的价格获得许可的费率，还公平地补偿专利所有人产生适用标准下的发明，并创造可在专利池中获得许可的基本专利。从专利池作为一项业务的角度来看——包括将许可作为一项销售活动来对待——合理的专利使用费（以及其他合理的许可条款）会减少摩擦，从而缩短销售周期、降低销售成本和降低风险。合理的费率和条款也会导致实施者更快、更自愿地采用，这反过来意味着更多的被许可人在更短的时间内签署协议，增加总收入，并提高分配给许可人的净收入的百分比。当然，检验市场是否将费率和其他条款视为F/RAND的标准是，专利池许可证的费率和条款是否被市场广泛接受——并且是自愿接受的。市场评估合同价格和条款的理想经济证据是在提供合同的市场中观察到的行为。从经济角度来看，市场上广泛接受的观察到的特许权使用费费率是专利组合合理特许权使用费的最佳指示，而费率和条款是否反映了市场将发现的F/RAND，因此是否可接受的最佳测试是该费率和条款是否事实上被市场接受。如上所述，Access Advance HEVC专利池许可证已被市场广泛接受，252名被许可人在协商的基础上自愿签署了许可证，且没有诉讼。24对Advance的许可证持有人名单的审查还表明，我们的许可证已被广泛的行业集团的实施者所接受，包括在关键市场占销售额（按销量计）一半或25%以上的人：• 54%的手机和平板电脑市场
• 占机顶盒市场的88%
• UHD电视市场的52%
• 60-70%的游戏机市场
• 80%的无人机市场
• 在智能手机市场，前十大智能手机品牌（三星、OPPO、Realme、vivo、华为和荣耀）中有6家是全球第一、第二和第五大智能手机公司（三星、OPPO和vivo）• 在机顶盒市场，全球前十大厂商中有九家（创维、Technicolor、中兴、Arris、Sagemcom、九洲、高恩传媒、Humax和长虹）• 在超高清电视市场，全球前五大品牌中有三个（包括三星和LG）• 在游戏机市场，排名前三的公司中有两家（包括微软）HEVC Advance专利池不仅在这些涉及大量消费设备的市场中广为接受，而且还被非消费市场的市场领导者所接受，包括通用电气（飞机和医疗）、波音（国防和飞机）、霍尼韦尔（国防和安全）、博世（工业和安全）、日立（工业）等，和DJI（无人机）。与池许可方的不同利益类似，Advance的HEVC专利池许可方也代表了F/RAND的广泛利益。虽然一些被许可方也是许可方，但大多数被许可方不是许可方，这一点从数字26中可以清楚地看出。池许可证持有人包括，例如：• 同时也是大型许可方的大型被许可方（按数量衡量），如佳能、微软、三星、LG、华为等27• 规模较小的许可方，如谷歌、Arris、中兴、Humax、OPPO等大型许可方（以数量衡量）• 非许可方的大型被许可方，例如vivo、Technicolor、Sagemcom、荣耀、创维• 属于大型许可方的中小规模许可证持有人，如JVC KENWOOD、松下、三菱• 属于小型许可方的中小型许可方，如Humax、飞利浦、NEC、华纳兄弟，以及非许可方的中小型许可方，如D-Link、富士胶片、日立、罗技、尼康、德国电信等。鉴于不同行业和地区的实施者广泛接受Access Advance HEVC专利池，因此可以合理地得出结论，即被许可方市场已确定该专利池许可是公平、合理和非歧视性的。我们建议，一旦一个池在市场上达到了一定的接受门槛，就不应该像第一次提供许可证一样，对该池的许可证报价进行白板分析。相反，机构应考虑是否合理，假设法院有权支付池牌照的反驳推定，即其条款为F/RAND。当然，这样的假设不会阻止实现者在法庭上质疑该结论，但这意味着实现者有责任反驳池许可证为F/RAND的假设。如果机构在最终政策声明中采用了这种方法，他们可能还想提供一些关于接受门槛的指导，在这个门槛上，可以合理地假设并适当地允许法院确定联营体的许可条款有权获得可反驳的推定，即它们是F/RAND。例如，适当的阈值可能基于被许可人的数量，或者被许可人数量并结合对被许可人在实施者群体中的代表性的分析。或者，与政策声明草案一致，这些机构可能只是建议，法院将有权确定其可能确定专利池许可证有权获得此类可反驳推定的参数。采纳我们的建议也将有助于实现政策声明草案的目标，即鼓励未经许可的实施者和专利池之间进行真诚的谈判。28例如，如果机构建议，在某种程度上，池许可证有权获得可反驳的推定，即它是F/RAND，那么在谈判中，实施者必须证明为什么许可证本身不是F/RAND，即使对于大量被许可人来说是F/RAND。这种方法也将有助于解决政策声明草案最明确的目的，或许也是最重要的特点，其声明是：“这是一个一般性问题，符合司法上明确的考虑，金钱补救措施通常足以充分补偿SEP持有人的侵权行为。”29司法部和联邦贸易委员会已经注意到，由于实施者不愿意接受F/RAND许可证，或者——而不是完全拒绝——聪明的侵权者不会这么做——恶意拖延许可证谈判，可能会导致潜在的竞争损失：如果标准实施者不愿意接受F/RAND许可或恶意拖延许可谈判，这些策略可能会降低专利持有人参与开发过程或自愿为标准贡献技术的动机。如果没有足够的激励措施来促进基于共识的过程，专利持有者可能会选择封闭的专有标准，这些标准不能提供互操作性和增强消费者选择的相同好处。30
在专利池许可证已满足任何适当基准的情况下，可以断定其为F/RAND，但未被第50或第100位或第253位实施者接受，我们认为，适当的是，机构应该考虑什么是保护创新激励的正确方法，鼓励数十名SEP持有人在研发中投入资源，以及在多年的努力中形成资源池。31“实施者”——顾名思义——是指积极实践标准、销售实践标准的产品和/或服务的实体。未经许可而积极实践该标准的实施者——同样从定义上讲——违反了阅读该标准的SEP。实施者对专利池许可证的可用性了如指掌，且该许可证已达到有权推定其为F/RAND的阈值，应属于“专利持有人和潜在被许可人之间的许可谈判的个别情况，[这些情况]将影响对侵犯有效且可执行的专利的适当补救措施。”32关于潜在被许可方的“意愿”问题，已经有很多报道，作为实施者对SEP持有人提起的侵权诉讼提出F/RAND抗辩的能力的一个组成部分。德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof，一般称为联邦法院，英文简称“FCJ”）在Sisvel v 海尔案中的两项判决进一步澄清了这一问题。33在标准基本专利的情况下，较低的要求并不是因为提交了许可证意愿声明的专利所有人在强制执行知识产权方面的影响力有限，如果有必要，可以采取法律行动。并依赖于就其专利的经济利用签订许可协议。相反，专利侵权人不得利用这种结构性缺陷来“维护专利”。不让自己暴露在不诚实行为的指控之下。否则为了避免滥用市场力量而通过法律行动限制专利的可执行性，会导致竞争条件的另一种扭曲，因为专利侵权人可能会获得比那些必须在适当时候申请许可证并因此支付费用的竞争对手不合理的利益使用标准基本专利的适当报酬。34FCJ接着进一步阐述了“意愿”的概念，以及实施者在谈判过程中必须如何保持“愿意被许可人”的地位，这一点值得详细审查：因此，与被告的观点相反，即使根据欧洲法院的判例法，自愿申请许可证的声明也不是开始实际谈判的“唯一途径”。相反，继续接受许可证的意愿是成功的许可证谈判必不可少的先决条件，因此也是在专利权人失败时对其滥用市场权力的指控的先决条件。从华为/中兴的决定来看，这一点也很清楚。
联邦法院制定的指导方针是基于瓦瑟莱将军的提议。这是基于这样一种假设，即只有客观上准备好、愿意并能够签订FRAND许可协议的专利侵权人才能考虑滥用专利权。这位倡导者一般不考虑谈判的意愿，这是中兴在2012年12月21日欧洲委员会的一份新闻发布会上充分考虑到的。他也不一定需要无条件的提议来达成参议院橘皮书决定所指的许可协议。
顺便说一句，这也符合欧盟委员会在欧盟法院判决之前的一项判决中的观点，在该判决中，欧盟委员会表示，如果潜在的被许可人不愿意签订FRAND协议，专利所有人可以寻求并执行针对该被许可人的禁令。
根据经济生活各个领域公认的商业惯例，以及欧洲法院强调的决定性原则，通过积极推动谈判，达成FRAND许可协议的客观意愿定期得到证明，以实现成功达成协议的共同目标。有兴趣签订合同的各方的谈判步骤建立在彼此的基础上。因此，如果根据商业惯例和诚信原则预期下一个谈判步骤，则始终存在促进义务。35
因此，在过去几年中，德国法院和英国法院36一直是重大SEP诉讼的场所，这导致多次有机会详细审查SEP持有者和实施者在导致诉讼的谈判中的行为。因此，他们已经很好地提出了基于事实的结论，关于劫持和反劫持的发生。两国法院都认识到，根据现行的F/RAND规则和政策，实施者的反劫持可能是一种可行的策略，因此，如果实施者反劫持，则会失去其“自愿”地位和F/RAND辩护。然而，据我们所知，没有任何对SEP和F/RAND问题具有管辖权的法院或政府机构考虑过在专利池和实施者之间许可的情况下“意愿”的特殊含义，而不是在双边许可的情况下，即专利持有人和实施者都是一家公司。专利池环境的差异应与各机构在发布最终政策声明时相关，该声明表达了它们对如何最好地“鼓励各方……进行此类谈判”37以遵守F/RAND义务的观点。与世界各地机构和法院的所有指导一样，这些机构的政策声明草案建议，第一步应由专利持有人采取，该步骤应是专利持有人通知实施者，专利持有人拥有或控制实施者可能侵犯的SEP：参与诚信谈判的SEP持有人应提醒潜在被许可方其认为将被或正在被侵犯的特定SEP，在可行的范围内提供有关SEP如何被侵犯的信息，或SEP的一组代表，并做出诚信的F/RAND报价。
愿意获得F/RAND许可证并进行诚信谈判的潜在被许可人应评估所提供的信息，并在商业上合理的时间内以推进谈判或获得许可证的方式作出回应。38
当然，在单个SEP持有人的情况下，本指南是合乎逻辑和合理的：实施者可能不知道特定实体是专利持有人，或其专利是SEP，或实施者正在侵犯这些SEP。当专利是SEP时，这一点可能尤其正确，因为无论实施者的设备或服务采用什么标准，都可能有几十个实体拥有SEP。但在当今的专利池背景下，这种指导是不符合逻辑的，因为实施者不知道相关专利池的存在这一基本假设既不符合逻辑也不合理，不太可能是正确的。相反，我们认为，实施者很可能知道相关标准存在专利池，并且由于互联网的存在，可以轻松发现大量相关信息。此外，实施者知道，专利池独立评估重要性的过程提供了被许可方在双边谈判中通常没有的保证，正如法院所观察到的，在双边谈判中，实施者取决于许可方对专利是否必要的单方面声明。例如，通过导航到Advance HEVC专利池的网站，并遵循提供给该网站其他相关页面的链接，39除其他相关信息外，实施者可以查看专利评估人员确定为必要的专利池中的专利列表，可以看到每项专利的标准的具体部分，专利评估人员确定专利权利要求是必要的，可以看到许可人名单，可以看到被许可人名单，可以获得并审查一份白皮书，解释为什么专利池的费率为F/RAND40，并可要求提供池许可证副本以供审查。简单地说，在专利池的情况下，专利许可不应该是客户没有责任接近卖方的唯一市场，而是客户有权从卖方的商品中获取利润，而无需为商品支付任何积极的努力，41同时等待卖方跟踪，并进一步有权证明“意愿”，只要在被追踪和对抗后愿意参与讨论即可。已达到适当市场接受门槛的专利池应有权假定其费率和条款为F/RAND，这一提议应在专利池和实施者之间的谈判的最早阶段和整个谈判过程中提供信息。例如，无论谈判是由实施者履行其自我教育和主动与联营体联系的责任发起的，还是由联营体联系实施者发起的，实施者的开放立场是联营体的费率和条款不是F/RAND是不合理的，或者没有现有的专利池费率基准，或者第一步应该是专利池首先必须向实施者“证明”其费率和条款为F/RAND。42如果没有明确且令人信服的证据表明实施者的情况与被许可人的情况存在实质性差异，并且保证了不同的费率和条款，则实施者表达任何这些立场都应被视为不诚实，并证明有意拖延，这样，实现者就失去了“愿意”的地位。重要的是要注意，未能及时做出回应——政策声明草案暗示这是一个不诚信的例子——是实施者根据我们的经验采取行动延迟流程，从而延长其未付费侵权期的最明显和最不频繁的方法。相反，实施者采用了更复杂的策略，如上文所述。或者他们继续询问网站上提供给他们的材料中详细解释的问题，或者之前会议中向他们详细解释的问题。根据我们的经验——最重要的是考虑到政策声明草案的观点——拖延的一个常见策略是，实施者模仿行动（mimic motion），但没有自愿的被许可的意图：他们通信，他们会面——甚至可能是定期会面——但没有达成协议的任何愿望，并证明没有这样做的紧迫性。法院观察到，在这种情况下，SEP持有人面临的挑战是，从侵权实施者处获得许可证的唯一可用方法是逐一寻求他们，对他们提起专利侵权案件，在每一案件中花费必要的时间和资源来达成侵权判决，花费更多的时间和资源为侵权判决的上诉辩护，如果最终成功，则有权获得金钱赔偿。43在第50次或第100次或第253次侵权实施者之后，SEP持有者会转向第51次或第101次或第253次，依此类推。当然，一些侵权的实施者可能会同时被起诉，但这只会提高必须同时花费的资源水平。如果必须通过将F/RAND费率应用于过去实践的数量来计算过去实践的金钱损失，那么对实施者的吸引力以及实施者追求的动机，坚持策略很明显。在目前这类案件中，赔偿金的裁决不太可能足以替代因扣留禁令而造成的损失。这类案件的关键特征是，专利是设计用于全球运营的产品的标准技术。这就是为什么标准技术是必不可少的，以及为什么专利作为SEP被接受的专利持有人必须承诺，许可证将按照FRAND条款提供。一旦这些专利被接受为SEP，在专利被侵犯的每个国家，专利持有人对侵权实施者提起诉讼以强制执行其权利可能是不切实际的。这是因为，正如华为的证人Cheng先生作为证据所接受的那样，在全球范围内逐个专利、逐个国家提起强制执行程序的成本将“高得不可思议”。
在这种情况下，如果专利持有人仅限于金钱补救，侵犯专利的实施者将有继续侵权的动机，直到一个专利一个专利，一个国家一个国家，他们被迫支付版税。他们自愿进入FRAND许可证在经济上是没有意义的。在实践中，基于此执行专利权很可能是不切实际的，华为的证人和下级法院在本案中都接受了这一点。禁令可能是一种更有效的补救措施，因为它不仅会增加侵犯英国专利的产品的成本，而且完全禁止侵权。面对这样的命令，如果侵权人希望留在市场上，除了接受专利持有人提供的FRAND许可证之外，可能没有什么选择。然而，出于第164-165段中解释的原因，这并不意味着法院允许专利权人滥用其权利。
这一点得到了下级法院的理解。在上诉法院，Kitchin勋爵在第55-56段中指出：
“对于SEP所有人来说，寻求在各个国家就其专利权的许可进行谈判可能是完全不切实际的，就像它通过在每个存在这些权利的国家提起诉讼来寻求强制执行这些权利可能会花费高昂一样。郑先生在提供证据的过程中接受了后一点：他同意对[未知情的]此类诉讼的支持率将高得不可思议…… 在我们看来，至少从原则上来说，在某些情况下，期望SEP所有人逐个地区谈判许可证或提起诉讼是不公平和合理的，在这些情况下，只有全球许可证或至少多地区许可证才是FRAND”。
Kitchin勋爵在第111段中还指出，接受华为的论点，即各国的许可证发放是适当的，这意味着：“然后，专利权人必须逐个国家提起诉讼，以确保其有权获得专利权使用费的支付。但与正常的专利诉讼不同，不成功的被告可能面临禁令，不情愿的被许可人会知道，假设它只能被要求逐国获得许可证。”如果该公司同意支付其在任何特定国家的活动的版税，一旦发现这些活动存在侵权行为，则不可能对其授予任何有效的禁令救济。因此，它会有一种激励，一个国家一个国家地坚持下去，直到被迫付款。”
这一推理遭到华为的批评，但它并不是错误的，而是指出了为什么为了伸张正义而必须发布禁令，以及为什么替代损害赔偿金不能成为一个适当的替代品的核心原因。44因此，我们建议，一旦专利池在市场上达到合理广泛接受的门槛，专利池费率和条款为F/RAND的可反驳假设应在谈判的早期阶段和整个诉讼过程中适用，除非和直至实施人已经成功驳回了法院在当事人之间的诉讼中所确定的推定，并且专利池（或其SEP持有人）应有权请求，法院应能够考虑颁布禁令。我们建议，在最终政策声明中，各机构应认识到，在某些问题上采用不同的方法适用于专利池，包括确定F/RAND和实施者“意愿”等问题我们相信，我们的提议将导致更少的坚持、更迅速和更广泛的采用，从而创造一个更公平的竞争环境，减少下游竞争的扭曲，甚至降低交易成本。市场在双方同意的许可交易中广泛接受专利池的标准许可，这是有说服力的证据，证明标准许可的条款是F/RAND。因此，我们建议，一旦专利池在市场上达到合理广泛接受的门槛，除了适用于所有SEP持有人（包括专利池）的任何义务外，代理机构应在最终政策声明中采用以下内容：• 专利池及其SEP持有人有权获得可反驳的推定，即其费率和其他许可条款是公平、合理和非歧视性的。• 为了证明获得F/RAND许可证的“意愿”，实施者应承担以下责任：——确定是否有一个专利池授权其正在实施的标准的SEP，通过审查该专利池中的所有可用信息来了解该专利池及其产品；然后
——在其首次开始制造和销售实践适用标准的产品和/或服务之前，但不迟于之后的一段商业合理时间内，通过接近专利池开始谈判，启动纠正其持续侵权的过程。
——专利池及其SEP持有人应有权获得可反驳的推定，即实施者不愿意。此后，实施者将有责任证明与推翻推定相反，例如，通过证明其不知道专利池的存在，以及获得许可实施该标准的其他善意努力的清晰记录，例如开始与池中的个人SEP持有者联系；和
——考虑到所有其他相关因素，专利池及其专利池中的SEP持有人应有权寻求禁止进一步侵权的禁令，法院也应有权授予该禁令。
• 履行上述职责是必要的，但不足以使实施者被定性为自愿的被许可人。——在履行这些责任后，为了继续被描述为自愿的被许可人，实施者必须继续积极、真诚地工作，就像它在追求它想要成功的商业机会时一样。
——例如，如果实施者履行其职责，对相关专利池进行自我教育，并开始与专利池联系以获得许可证，或者如果专利池开始与实施者联系，那么如果实施者随后采取了表明其总体利益的行为，则实施者将失去其“愿意”的地位延迟政策，或以与善意意图不一致的方式行事，试图以与追求其希望成功的商业机会相同的方式签订许可证。
——在与专利池进行许可谈判时，实施者必须从专利池的费率和条款为F/RAND的立场出发。实施者可能会试图确定其与所有其他专利池被许可人有足够的不同，因此专利池的条款不是F/RAND；但是，实施者不能像白纸黑字一样开始谈判，也就是说，就好像许可条款尚未得到验证一样，或者仅仅保留决定专利池的F/RAND的权利。
• 在实施者与专利池（或其SEP持有人）45之间的任何法庭诉讼中，如果专利池已达到市场上合理广泛接受的门槛，实施者将有责任提供证据反驳该推定，并有责任说服法庭其已成功。• 如果实施者未能履行其责任，专利池（或其SEP持有人）应有权寻求禁止进一步侵权的禁令，法院也应有权授予禁令，同时考虑所有其他相关因素。我们再次感谢各机构有机会提交这些意见，并欢迎有机会进一步讨论这些问题。