苹果对美国2021年SEP政策草案评论，实施人系列（一）
编译：黄莺
简介
苹果公司感谢有机会就司法部、美国专利商标局和美国国家标准与技术研究所提出的2019年《受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救政策声明》（“2019年声明”）的拟议修订提供意见。
苹果重视创新，尊重知识产权。苹果作为标准基本专利（“SEP”）的许可方、SEP许可方、创新者和标准的积极贡献者拥有丰富的经验。创新是苹果业务及其历史的基石。苹果公司每年在研发方面的投资超过175亿美元，是前十大手机SEP持有者。专利对于保护苹果产品和服务中体现的创新至关重要，苹果在全球拥有约60,000项专利，其中包括美国的约30,000项。
我们认识到，苹果并不是唯一一家投资和评估创新的公司。为此，我们公司在许可我们自己的大量SEP投资组合时遵循公平、合理和非歧视（“FRAND”）原则，我们在尊重他人的知识产权和在合理和公平的条件下自愿获得SEP许可方面有着悠久的历史。事实上，苹果每年为手机SEP许可权支付数十亿美元。
苹果对SEP争端的平衡裁决以及确保反垄断在适当时继续在此类争端中发挥作用有着强烈的兴趣。基于这一立场，苹果公司支持关于SEP许可谈判和补救措施的政策声明草案，但需遵守自愿F/RAND承诺（“修订声明草案”）。苹果认为，修订后的声明草案标志着平衡政策的回归，该政策的重点是确保公平竞争、推进创新和提升美国的国际竞争力。修订声明草案是朝着正确方向迈出的重要一步，但最终版本（“最终修订声明”）将受益于某些修订。
苹果的回应侧重于修订声明草案的优点以及一些潜在的改进。苹果提交的文件中涉及的关键问题总结如下：
苹果还想回应几位评论人士提出的建议，即修订后的声明草案将损害SEP持有人的权利，并使他们更难通过减少禁令的威胁来保护自己的创新。2这些评论人士声称，这将导致“美国的创新减少，全球技术领先地位进一步转向中国和其他竞争对手。”3这与事实相差甚远。长期以来，苹果一直是基于创新的美国成功案例。在过去八年中，该公司每年获得的美国专利数量都排在前15位，是主要的SEP许可方，自2015年以来，该公司已为世界上大多数主要的蜂窝基础设施供应商和超过10亿台蜂窝设备授予了许可证。苹果的技术成就使其能够在美国所有50个州支持200多万个工作岗位。
苹果认为，美国在技术发展方面继续扮演全球领导者的角色非常重要。排除救济不仅不符合FRAND义务，而且威胁到国内创新和竞争。外国公司是美国SEP的重要持有者，许多公司试图利用其SEP的市场力量，从美国公司那里获取大大超过FRAND费率的特许权使用费。例如，根据一项研究，已申报基本5G专利的十大持有者主要是中国、韩国和北欧的公司，4其中一些公司已经表明愿意利用其SEP来阻止美国公司。5
此外，仅仅是排他性救济的威胁就可能迫使潜在的竞争对手和创新者将其产品撤出市场。这种动态会减少供应链中参与者的数量或增加对不太可靠参与者的依赖，从而使供应链变得脆弱。不管怎样，竞争减少都会降低供应链的弹性。6相反，战略产业的健康竞争被嵌入到美国的长期国防战略中。如果单个制造商负责生产单个关键产品，其故障将导致灾难性后果。
如下文所述，修订后的声明草案适当地承认，排除救济仅适用于在极少数情况下，如被许可人拒绝支付最终法院判决时，受FRAND承诺约束的SEP。通过这样做，修订后的声明草案可以在支持美国公司的创新和竞争力方面发挥重要作用，帮助确保技术和制造业的投资以及由此产生的就业机会不会因少数激进的SEP许可方的行为而面临风险。
修订后的声明草案还将有助于为新兴互联技术（如人工智能、物联网（IoT）系统、互联汽车、先进制造业、远程医疗和精准农业）营造急需的亲创新环境。这些新兴技术已经开始改变美国经济。但如果不能确定这些技术的SEP许可证将以真正的FRAND条款提供，并且不会在排他性救济的威胁下进行谈判，它们的开发和部署就有风险。
苹果对机构问题的回应
问题1：2019年关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明是否应该修订？
苹果同意这些机构的意见，即2019年的声明应该进行实质性修改和替换。2019年的声明突然背离了长期以来关于SEP劫持风险的共识，也背离了前几届政府谨慎、公正的SEP政策，比如2013年的声明。2019年的声明无视了既定的SEP政策，并使美国在其做法上成为全球局外人。2019年的声明还为多个关键行业带来了重大不确定性，即各机构的新立场将如何影响5G技术的许可谈判。与2019年前的SEP政策一样，按照法律标准、实践和经济理论修改2019年声明，将恢复法院和各方理解的框架。
几十年来，民主党和共和党政府的联邦反垄断执法人员都认识到，标准制定会造成专利劫持的风险，反垄断法在控制这种风险方面发挥着至关重要的作用。例如，2007年，美国司法部和联邦贸易委员会发布了一份关于知识产权的报告，他们在报告中认识到SEP劫持可能对消费者造成的伤害。7他们正确地将“专利技术所有者在SSO选择其技术作为标准，其他人产生沉没成本后，“劫持”专利技术的可能性’标记为“反垄断问题”，这实际上增加了转换为替代标准的相对成本。”8正如美国司法部和联邦贸易委员会所解释的那样，“这种劫持是经典的‘劫持问题’的一种变体。劫持问题涉及特定关系投资的问题，而本文所考虑的劫持则涉及特定标准投资。”9
同样，2013年，美国司法部和美国专利商标局发布了一份关于SEP补救措施的政策声明，再次承认SEP劫持威胁到竞争。10 2013年的声明正确地警告说，标准化，专利技术“可能会获得市场力量，并可能通过参与专利劫持来利用它，这意味着主张专利以将竞争对手排除在市场之外，或获得比标准制定前更高的使用价格，当时可以选择替代技术。”11美国司法部一名官员将2013年的声明描述为“该司、[FTC]和PTO十多年来对[SSO]的标准制定活动和知识产权政策的思考。”12《2007年知识产权报告》和《2013年声明》为这两个执法机构的一致努力奠定了基础：“在这一领域制定反垄断法的经济基础和事实基础。”13
值得注意的是，联邦贸易委员会已经通过行动证明了其对SEP劫持的长期担忧。1996年，戴尔与联邦贸易委员会签署了一项同意令，理由是“威胁要对采用VLbus标准的计算机公司行使未披露的专利权，从而破坏标准制定过程。”14联邦贸易委员会于2002年和2003年分别对Rambus和Unocal发起了类似的执法行动。15 2012年11月，联邦贸易委员会宣布，它已指控罗伯特·博世股份有限公司（Robert Bosch GmbH）从事反竞争行为，对那些愿意按照FRAND条款许可的公司寻求禁令，这种做法“有损害竞争和破坏标准制定过程的倾向”16。不久之后，联邦贸易委员会宣布与谷歌达成和解，解决因涉及移动SEP的类似行为而产生的指控。FTC表示，“由于禁令的威胁，公司可能会支付更高的版税，然后将这些更高的价格转嫁给消费者。这可能会导致科技行业的公司放弃标准制定流程，限制或放弃对新技术的投资……”17。
根据博世和摩托罗拉（谷歌）的同意令，联邦贸易委员会禁止双方对被控侵权人的FRAND承诺专利寻求排他性救济，除非该方明确不受美国法院管辖，或明确表明其不按照FRAND条款获取许可的意图。例如，它拒绝按照终审法院裁决或具有约束力的仲裁规定的条款签订许可证。18类似地，在谷歌收购摩托罗拉专利组合的过程中，谷歌拒绝无条件放弃寻求禁令救济，这让司法部“担心SEP可能被不适当地用于扰乱竞争”19。美国司法部最终得出结论，“谷歌收购专利并没有大幅减少竞争”，因为司法部“持续监控竞争对手如何行使其专利权，将确保竞争和创新不受限制。”20
这些行政政策和执法行动依赖于既定的法院判例。最高法院早就认识到，竞争对手在全行业范围内采取行动，采用一套特定的技术，而将其他技术排除在外，这种行为“充满了反竞争活动的机会”21。在Broadcom Corp. v Qualcomm Inc. 案中，22第三巡回法庭观察到，标准化意味着“专利持有人能够‘阻止（hold up）’行业参与者实施该标准”。法院认为，SEP持有人故意做出虚假承诺，按照FRAND条款许可SEP时，违反了《谢尔曼法案》第2节，SSO在将专利技术纳入标准时依赖该承诺，SEP持有人随后违反了FRAND承诺。23
国外竞争监管机构也认识到了SEP劫持的危害。例如，欧盟委员会采取了一项执法政策，旨在“防止SEP持有者以反竞争的方式使用基于SEP的禁令，以获取可能限制竞争并最终损害消费者的许可条件。”24。同样，韩国公平贸易协会（Korea Fair Trade Association）在对SEP许可和芯片组销售行为的调查中，结论是：“如果SEP持有人已经向潜在被许可人提交了FRAND承诺文件，要求对其进行禁令销售，并且该被许可人正在真诚地进行谈判，以获得许可证，则此类行为违反FRAND原则，可能构成非法行为。”25
但在前一届政府司法部反垄断司司长助理司法部长（AAG）马肯·德拉希姆（Makan Delrahim）的领导下，司法部突然改变了方向，放弃了这一既定共识。AAG Delrahim发起了他称之为“新麦迪逊项目”的项目，该项目采取了激进的观点，即“劫持从根本上来说不是一个反垄断问题，因此反垄断法不应被用作监督专利持有者向标准制定组织做出的FRAND承诺的工具。”相反，他主张“实施者的反向劫持比创新者的劫持对创新构成更严重的威胁”，被许可方采取反向劫持行动以减少版税。26这一立场与长期以来的政策相矛盾，正如下文所解释的，它没有证据依据，也违背了主流学术。
在AAG Delrahim的领导下，司法部积极游说法院采纳其前所未有的反垄断法解释。美国司法部多次以非当事方身份介入涉及SEP的反垄断纠纷，以支持其观点，即滥用SEP许可行为不构成反竞争行为。27这一主张的一个重要例子是，反垄断部门在FTC针对高通公司的案件中反对其姊妹反垄断执法机构FTC。28反垄断部门对另一个联邦竞争机构的干预是引人注目的。自1993年以来，司法部只提交了一份反对联邦贸易委员会的案情摘要：总检察长办公室的一份之友摘要，反对联邦贸易委员会的调取申请，理由是该案没有提供一个解决所提出问题的好工具。29尽管第九巡回法庭最终没有站在联邦贸易委员会一边，但该国最受尊敬的反垄断学者之一赫伯特·霍文坎普教授（Professor Herbert Hovenkamp），批评法院的“短视”判决“没有试图做出理解”FRNAD在标准化中的作用，并指出有缺陷的推理“不完全是法院的错”，因为“责任的一部分在于司法部的反垄断部门”30。
发布2019年声明是AAG Delrahim努力淡化劫持风险的一部分。AAG Delrahim在2018年的一次演讲中撤回了司法部2013年的声明。31为了填补这一空白，各机构发布了2019年声明，称“2013年政策声明被误解为……禁止令和其他排除性补救措施不应适用于侵犯标准基本专利的诉讼。”32但这一立场与FTC的政策相反，FTC的政策导致摩托罗拉和博世因对潜在SEP许可证持有人寻求禁令救济而采取执法行动。33
2019年的声明在内部也不一致。它认为，SEP持有人不能因为滥用通过合作制定标准获得的市场力量和违反FRAND义务而受到反垄断法的约束。34同时，它还表示，“司法部可能会发现……联合行为[导致许可证发放率下降]造成竞争伤害。”35从表面上看，这一声明似乎是善意的，但它暗示，解决SEP的首要问题是SEP持有人无法获得他们想要的特许权使用费的风险，并且这种行为可能是可起诉的违反反垄断法的行为。美国司法部在2020年重申了这一点，当时它做出了一次史无前例的s响应尝试，修改了2015年提交给电气和电子工程师协会（“IEEE”）标准协会的业务审查函，以说明拒绝SEP的SSO规则“获得禁令救济的持有者有可能降低发明人的回报，从而损害未来创新的激励。”36
2019年的声明和AAG Delrahim的“新麦迪逊项目”受到广泛批评。随着AAG Delrahim开始倡导他对反垄断和知识产权的非正统观点，FTC主席将“知识产权领域”描述为该国两个反垄断执法者之间“某些潜在不一致”的罕见来源37。77名前政府执法人员和学者的一封信也表达了类似的担忧，即新麦迪逊项目的基本立场“不符合两党广泛的法律和经济共识，这种共识已经存在了十多年”38。霍文坎普教授表示担心，AAG Delrahim领导下的反垄断部门“似乎更倾向于保护[单一SEP许可方]，而不是FRAND流程的竞争完整性。”39正如一位司法部官员最近承认的那样，“2019年的声明被批评为有利于专利持有人，并提倡使用禁令或ITC排除令来补救SEP侵权行为”，并且在面临SEP持有人滥用的情况下，“反垄断责任有助于保障竞争”。40
政策声明可能对市场参与者和消费者产生重大影响。专利持有者在评估与潜在反竞争行为相关的风险时，会参考这些政策。SEP争端的核心问题之一是，专利持有人寻求排除救济是否合适。SEP谈判不同于正常的许可谈判。通常，“反补贴买方权力的关键要素之一是买方转向竞争供应商的能力（或可信威胁）。”41 SEPs的情况并非如此，因为希望使用标准的潜在被许可方通常没有替代标准所必需的技术。此外，由于制造商在支持某一标准的产品上进行了投资，且无法切换到新标准，禁令和排除令对制造商构成了严重风险。因此，SEP持有人以排他性救济威胁被许可人的权力将导致不平衡的谈判，导致过高的版税率，并最终导致消费者更高的价格。如果被许可方无法支付更高的使用费，他们将别无选择，只能退出市场，从而减少市场竞争，并可能使供应链更加脆弱。
2019年的声明不当地鼓励专利持有人寻求排除救济。甚至在这一具体问题之外，2019年的声明以及由此产生的新麦迪逊方法也表明了一个明显的转变，即支持少数大型SEP持有者，这仅仅是基于政策偏好，而不是法律或经济方面有意义的发展。
替换2019年声明是必要的，以确保消费者不会承担由滥用SEP实践造成的更高成本，并且不会阻止使用标准生产创新产品的中小企业和大公司在研发和生产方面进行巨额投资，以及生产它们所需的制造业，如下所述。尽管我们在下文中对当前提议的声明提出了某些澄清，但我们不仅赞赏两党就潜在的SEP滥用问题恢复了共识，而且赞赏各机构再次承诺确保采取更平衡的方式。
问题2：修订后的声明草案是否适当地平衡了自愿协商一致标准过程中专利持有人和实施者的利益，符合评估侵权补救措施的现行法律框架？
修订后的声明草案在平衡行业标准化利益相关者（包括专利持有人、被许可人和消费者）的利益方面朝着正确的方向迈出了一步，因为它认识到劫持造成的伤害大于所谓反劫持造成的伤害。但是，尽管修订后的声明草案承认了这些差异，但它应该通过明确使用“劫持”一词来避免任何含糊不清的可能性——这是司法部的常见做法，由其他美国机构的领导人和工作人员，如FTC和USPTO采用数十年42——而不是现在所说的“机会主义行为”。
劫持是基于关于谈判和交易成本的成熟经济理论。一旦一个标准被广泛采用，产品开发者将别无选择，只能使用基本的专利技术。使用该标准的产品的设计和生产成本使得行业参与者切换到另一个标准的成本高得让人望而却步。43基于这些投资和高昂的转换成本，SEP持有人将“能够要求更多的许可证，而不是专利技术，如果它没有被[标准]采用的话。”44这种SEP持有人的威胁是明显不对称的，因为“持有问题和伴随的锁定价值只存在于交易所的一方。”45
对拟议政策的批评人士将辩称，劫持只是理论上的，没有经验证据证明它存在。但正如美国司法部在2015年观察到的那样，在一系列广泛的经济活动中，“劫持索赔背后的经济谈判模型已经得到了广泛的研究”，没有理由认为它不同样适用于标准制定。46此外，认为没有证据表明存在劫持是不正确的。例如欧盟委员会得出结论，摩托罗拉利用德国手机SEP禁令的威胁，迫使苹果接受“不利的许可条款”：“面对禁令的执行，苹果可以选择将其产品排除在市场之外，或者接受摩托罗拉要求的不利许可条款，作为不执行禁令的条件。”47类似地，当微软面临德国对H.264 SEPs的禁令时，它承担了将其配送中心从德国迁移到荷兰的责任，作为一项保护措施，成本超过1100万美元。48
美国司法部在2015年还观察到，“诉讼案件表明，负有RAND义务的（RAND-encumbered）标准基本专利的所有者提出的专利使用费要求大大高于裁决的RAND费率时，可能会出现劫持”，并以 In re Innovatio IP Ventures，LLC Patent Litig为例。49法院将平板电脑的版税定为每台0.0956美元，与之相比的是之前提出的平板电脑的版税定为每台16.17美元，以及Microsoft Corp. v. Motorola, Inc.案。50法院将每台Xbox的版税定为0.03471美元，而最初的要求为每台Xbox 6-8美元。51这些并不是简单的异常值。最近的一项实证研究发现，“大约75%的专利方级（patent-party）SEP主张中，SEP执法者存在机会主义行为。”52
相反，所谓的证据表明没有劫持（absence of holdup），例如研究表明消费品价格随着时间的推移经质量调整后下降，这并不能证明其支持者的说法。电子产品经质量调整后的价格已经下降，这并不能证明没有劫持，或者如果没有劫持，价格不会下降得更显著。53此外，这些研究甚至没有试图反驳SEP持有者被劫持版税过度补偿的说法。
与已证明的劫持危害相反，反向劫持的前提是，在SEP持有人已经投资开发其专利技术后，SEP持有人容易受到使用标准少付许可费的当事人的伤害。但这种担忧并非SEP独有。每个专利持有者都面临着这种风险，但eBay的禁令限制仍然适用。这种担忧也被大大夸大了。首先，专利持有人在开发专利技术方面无法收回其投资的可能性是市场经济的一个正常方面，在市场经济中，包括专利形式在内的创新投资是有风险的，因为它会根据其证明的价值在事后得到回报。54标准化实际上提高了专利持有者从其专利中受益的前景，因为它增加了他们可以签订的潜在许可协议的数量，以及体现该发明的许可设备的可能数量。55第二，如果SEP持有人无法与潜在的被许可人达成协议，他们可以诉诸法律体系寻求金钱赔偿，因此SEP持有人可以获得他们自愿承诺接受的FRAND版税，以使用其SEP。第三，几乎没有经验证据表明，对SEP持有者来说，反向劫持是一个普遍的问题。56
因此，虽然标准化给被许可方带来了拖延的威胁，但SEP持有者在最坏的情况下，必须简单地应对创新投资的典型市场效应。如上所述，2019年声明中的一个关键缺陷是，它将专利劫持相对于反向劫持的危害降至最低，而实际上，反向劫持所代表的威胁大于劫持的概念从根本上是有缺陷的。修订后的声明草案在适当评估这些危害方面采取了重要步骤。
劫持和反向劫持之间的错误等同在一定程度上是由“创新者”和“实施者”之间的错误二分法所驱动的。咄咄逼人的SEP持有者往往试图通过创建标准将自己塑造成创新的驱动力，这意味着所谓的“实施者”只是将这些标准应用到他们的产品中，而没有进一步的创新。他们试图证明他们的超大、非FRAND版税要求是维持标准开发所必需的。然而，他们的言辞与现实不符。2020年，苹果、英特尔和三星（Samsung）都是所谓的实施者，但更确切地说是SEP许可方和被许可方——拥有全球十大研发预算中的三个，都超过了100亿美元。57自称SEP“创新者”的公司中没有一家接近前十名，包括高通公司（60亿美元）、诺基亚公司（47亿美元）、爱立信公司（44亿美元）。60此外，许多其他积极的SEP持有者是专利主张实体，主张他们从他人购买的专利，而不是自己发明新的可专利技术。61
SEP许可证持有者比这些SEP持有者花费更多的原因是，完整的移动设备（和其他终端产品）以非标准化的功能为特色。苹果iPhone之所以成为美国最受欢迎的智能手机，是因为苹果为其移动设备开发了无数非标准功能，例如FaceTime、多点触控、FaceID、数码相机硬件和软件、显示质量和设计美学。正是这种对开发创新功能和可靠、大规模地部署这些功能的关注，使得苹果在波士顿咨询集团（Boston Consulting Group）年度50家最具创新性公司榜单上被评为自2005年以来最具创新性的公司，而许多自称为“创新者”的公司都在这一年中取得了成功很少或从未出现。62
此外，苹果和其他主要设计和销售产品的公司仍在为标准参与投入大量资源。苹果在制定USB-C等众多行业标准方面发挥了关键作用。63除了获得许可收入的能力外，参与标准制定的动机多种多样。许多成功的标准表明，在竞争激烈的市场中，专利持有者有动力将其专利技术贡献给标准，而不必诉诸这种破坏性和反竞争策略来最大限度地提高专利使用费。例如，蓝牙已成为移动设备中最普遍的标准之一，这要归功于蓝牙特殊利益集团的长期政策，即要求其成员（近3万家公司，包括爱立信、三星、苹果、英特尔、微软和东芝等主要公司）向其SEP授予免版税许可证。64同样，最近的一项研究考察了两个SSO知识产权政策的变化（一个是在W3C转向免版税许可，另一个是在IEEE采用更明确的RAND条款），发现这些变化并没有影响这些SSO的参与或创新，即使他们会或被认为会降低SEP的货币化能力。65
修订后的声明草案正确认识到反垄断法在监管SEP滥用方面的关键作用，并谴责符合拦阻框架的行为。然而，它没有使用“劫持”一词，这会造成严重的模糊性，SEP持有者会利用这种模糊性对自己有利。在命名法上不需要这种模糊性。如上所述，法院、66项执法行动、67项行政政策、68项司法部商业审查信函明确承认SEP劫持，以提及标准化导致的特定经济现象。69在修订声明草案中，如果不将劫持标记为“劫持”，很可能会导致对所述行为的误解，认为其与劫持不同或比劫持少。在许多其他情况下，政府将这种行为称为劫持行为，在这里，政府应该这样做，以避免混淆，并就这种有害的反竞争行为的巨大性向世界各地当前和未来的机构、法院和监管机构提供有价值的指导。
问题3：草案修订的声明是否涉及竞争的关注，关于市场权力延伸的潜力超过2021年7月9日行政命令中确定的关于促进美国经济竞争的适当专利范围吗？
2021年7月9日关于促进美国经济竞争的行政命令指示各机构考虑修改2019年声明，以便“避免潜在的市场竞争权超出专利范围的反竞争延伸，并保护标准制定过程免受滥用。”70修订后的声明草案与该目标一致，但最终修订的声明应解决排除令构成的竞争威胁，以便与行政命令完全一致。
修订后的声明草案承认，SEP持有人的行为引发了反竞争担忧，即市场力量超出了授予专利的适当范围。FRAND许可承诺的目的是保护和维护技术之间事前竞争的利益，并确保“SEP持有者放弃行使从标准化中获得的任何市场权力的能力”71。
修订后的声明草案还正确地认识到，禁令救济的标准由最高法院在eBay Inc. v MercExchange，LLC案中的裁决决定，根据该标准，SEP禁令极不可能发布。72根据eBay，寻求禁令救济的专利权人必须证明（1）其遭受了无法弥补的伤害；（2） 金钱赔偿等法律补救措施不足；（3） 困难的平衡有利于公平的补救；（4）禁令不会损害公共利益。73事实上，即使在SEP之外，如果原告的许可历史足够广泛，法院通常也会拒绝禁令。74
正如修订后的声明草案所指出的，虽然没有“针对受F/RAND承诺约束的SEP的一套独特的法律规则”，但75“FRAND承诺肯定是与eBay因素相关的标准”。76值得注意的是，SEP持有人的FRAND广泛许可的承诺不利于发布禁令，因为它们不仅表明了金钱补救措施的充分性，还表明缺乏不可弥补的损害。事实上，鉴于即使暂时失去进入主要市场的机会和转换成本的高昂成本，与延迟向专利持有人支付的成本（就其存在的程度而言）相形见绌，损害平衡在很大程度上不利于禁令救济。此外，正如修订后的声明草案所承认的那样，禁令救济违背了重大的公共利益。77
SEP禁令损害了公众利益，因为它们破坏了未来的标准化工作，这可能会推高成本，造成不必要的延误。正如上文在导言中所讨论的，以及对下面问题8的进一步回应，仅仅是禁令的威胁就可能迫使潜在竞争对手和创新者在市场上竞争，从而使供应链变得脆弱，并危及国家安全。一个基于FRAND原则的强大标准化系统，允许新进入者进入，并且不会人为地造成进入壁垒，对于确保强大的竞争，避免关键技术的潜在短缺至关重要。
然而，修订声明草案可以改进的一个领域是，更直接地解决国际贸易委员会（ITC）排除令威胁所造成的竞争损害。ITC发布排除令的权力是由法规授予的，具体要求考虑排除令“对公共卫生和福利、美国经济中的竞争条件、美国同类或直接竞争产品的生产以及美国消费者”的影响78。事实上，联邦贸易委员会已经解释了在涉及标准基本专利的调查中，为什么以及如何利用公共利益因素来排除排除性补救措施。79
2013年的声明正确地呼吁ITC承认，自愿遵守FRAND许可条款的SEP持有人“承认……金钱赔偿，而不是……排除救济，是侵权的适当补救措施”，并且“对……排除令的补救可能不符合公共利益”，具体包括ITC负责考虑的法定公共利益因素。80
2013年声明发布后，ITC发生的事件表明，各机构有必要就通过ITC排除令而导致的劫持风险发表更为详尽的声明。2013年7月，ITC基于三星FRAND承诺发布了一份针对苹果SEP蜂窝的排除令。ITC驳回了苹果关于此类排除令将违反公共利益的论点。81美国贸易代表不同意这一说法，他严重依赖2013年的声明。贸易代表基于对“对美国经济竞争条件的影响以及对美国消费者的影响”的担忧，不批准该排除令82贸易代表还敦促ITC“主动彻底、仔细地审查未来SEP调查中提出的公共利益问题”。83
自2013年以来，几名ITC行政法法官（ALJ）对FRAND承诺是否与决定是否发布排除令相关表示怀疑。例如，一位ALJ将劫持的风险称为“其他政府机构持有的投机且未经证实的位置”，并拒绝将FRAND承诺纳入是否应发布排除令的因素。84
这些立场具有实际影响：实证研究表明，被许可人“认为ITC[，]……但不是美国地区法院，对最终的销售中断构成了可信的威胁。”85各机构就FRAND承诺的SEP的排除令可能损害公众利益的风险发表的更为言过其实的声明将不仅仅是象征性的：第1337节指示ITC“向行政机构寻求建议和信息”，包括“司法部……以及它认为合适的其他机构。”86明确警告，在没有特殊情况的情况下，如缺乏个人管辖权或被告无法支付FRAND版税，不得寻求或发布针对侵犯FRAND已提交专利的产品的除外条款，将为ITC在涉及FRAND承诺专利的情况下考虑重要的输入，并在减轻ITC对竞争的这种排他性救济带来的威胁方面起到很大的作用。
问题4：根据您的经验，禁令救济的可能性是否是根据自愿F/RAND承诺就SEP进行谈判的一个重要因素？如果是，你多久经历一次这种情况？
SEP谈判是在法律的框架下进行的，关于排他性救济的可获得性的模糊性为SEP持有人在谈判中施加强大的胁迫性威胁。SEP持有人认识到这种排除威胁的价值，某些SEP许可人努力维护其以有害的排除令威胁被许可人的能力。例如，包括一些最激进的SEP持有人在内的一小群公司试图阻止IEEE标准协会2015年的专利政策更新，该政策在政策文本中明确阐明了SEP持有人在何种情况下可以寻求禁止性命令87，即使IEEE SA采纳了该政策，这些公司及其代理人“做出了可怕的预测，认为IEEE的标准发展将受到不利影响”。尽管2015年9月的专利授权政策受到了少数公司的强烈批评，但该政策仍在继续。自2015年以来，IEEE的生产力和创新有所提高，89在政策实施后，标准制定的参与度仍然很高，90并且对维持该政策有压倒性的支持。91
尽管IEEE的政策澄清是限制劫持的一个亮点，但咄咄逼人的SEP持有者在其他地方已经能够利用禁令的威胁，迫使被许可人获得非FRAND许可证。特别是，SEP持有人成功地利用外国法院授予的禁令救济，迫使被许可人接受非FRAND条款，尤其是以全球组合许可证的形式，包括法院地域管辖范围以外的专利，以及向拒绝向价值链中寻求许可证的所有潜在许可证持有人发放许可证的专利池发放的许可证。如上所述，在回答问题2时，欧盟委员会发现，尽管摩托罗拉承诺按照FRAND条款进行许可，但摩托罗拉通过在德国法院寻求并执行针对苹果产品的禁令，扭曲了竞争。92通过“在没有其他选择的SEP的基础上，在禁令的威胁下进行和解讨论”，摩托罗拉“不适当地扭曲了”谈判，“苹果除了同意和解之外，没有其他可行的选择”93委员会指出，这种扭曲的谈判产生的协议“有可能导致更高的成本（包括苹果和其他行业参与者更为繁重的许可费率）。”94
我们在外国法院遇到了来自许多SEP许可人的禁令救济威胁。例如，在荷兰，爱立信正在寻求针对苹果的禁令救济。95同样，三星在世界各地，包括日本、澳大利亚、法国和意大利，对苹果提出了SEP禁令要求。96苹果目前正在英国对PanOptis和相关专利主张实体提起诉讼，如果苹果不同意接受法院确定的全球投资组合许可条款，它们将寻求禁止其加入。
SEP持有人纷纷涌向他们认为有利于禁令的海外司法管辖区，因为对被许可人施加严格要求可能会产生反竞争的影响，这可能是受到前AAG Delrahim言论的鼓励。尤其是，欧洲的某些法院错误地解释了欧盟法院（“CJEU”）在华为 v 中兴通讯97案中规定的谈判框架，以对被许可方施加更严格的要求。
值得注意的是，在华为案，欧盟法院处理了被告可以向寻求禁令的SEP持有人提出竞争法抗辩的情况。的确这反映在德国法院提出的一个问题中：“告知标准化机构其愿意向任何第三方授予[FRAND]许可证的[SEP]的所有人如果它对专利侵权人提起强制令诉讼，即使侵权人已声明愿意就此类许可进行谈判，条款也会滥用其市场支配地位。”98欧盟法院没有规定许可证谈判的行为准则，也没有列出使被许可人“愿意”或“不愿意”的行为，它只是描述了许可方通过寻求禁令被判定违反欧洲竞争法的情况。99因此，华为案不应超出其原始含义，并被各机构用作谈判框架的范本。
然而，自那以后，一些法院将华为 v 中兴视为评估被许可人“意愿”的明确指南，然后缩小了该指南的范围，从而对被许可人施加了更高的标准，并得出结论，当被许可人不符合这些更严格的标准时，应发布禁令。例如，德国联邦法院（FCJ）严格适用华为 v 中兴案，以提高SEP持有人的影响力。100 FCJ将欧盟法院关于潜在被许可人必须“表示愿意根据FRAND条款签订许可协议”的声明解释为被告侵权人必须“明确无误地声明其愿意与专利所有人以合理和非歧视性条款签订许可协议，并随后以有目的的方式配合许可协议谈判。”101随后，FCJ得出结论，在评估禁令的FRAND抗辩的可用性时，谈判中有目的合作的要求具有“关键相关性”。102换句话说，尽管（1）华为 v 中兴仅要求被许可方提供非特定的“意愿表达”。（2）SEP持有人是合同要求按照FRAND条款进行许可的一方，因此必须提出这样做的要约，（3）SEP持有人可以对其SEP行使暂缓权。FCJ的重点是被许可人的行为。在这一制度下，被许可人几乎不可能表现出足够的“意愿”，这一事实正是咄咄逼人的SEP持有者试图通过受到威胁的德国禁令加以利用的。
英国法院还扩大了华为案的范围，对寻求避免禁令救济的潜在被许可方施加额外条件。例如，英国法院认为，“只有无条件承诺按照FRAND条款（以适当方式解决）获得许可的实施者，才能成为限制专利侵权的最终禁令的主体。”103英国最高法院同意这一评估。104毫不奇怪，英国现在是SEP持有者的一个有吸引力的法院。只有在被告在知道这些条款并有机会在任何其他司法管辖区做出实质性抗辩之前，无条件承诺接受法院确定的全球专利组合全球许可的条款时，那里的法院才会避免实施禁令。105这一制度向公司提出了这样一个问题：在英国做生意的潜在好处是否会被做生意的潜在成本所抵消。
华为 v 中兴及其子公司案中阐明的标准不是美国法律，不应在这里引入。这些机构正确地依赖eBay美国最高法院的指导，以及《美国法典》第19卷第1337条中阐明的因素。因此，修订后的声明草案明确承认，根据eBay标准，禁令极不可能发布，这是一个急需的重申，即美国不会容忍SEP将诶吃。如对问题3的回答所述，各机构应更进一步，更广泛地阐述ITC排除令造成的劫持风险。
问题5：在谈判SEP许可证时，通常会遇到其他挑战吗？如果是的话，作为一个实际问题，应该提供或交换哪些信息，以提高谈判的效率和透明度？
修订后的声明草案正确地认识到，为了使SEP许可谈判有意义，SEP持有人应向潜在的被许可方提供某些信息以进行评估，包括其认为哪些SEP被侵犯，以及它们是如何被侵犯的。106同样，修订声明草案正确地承认，潜在被许可人有权要求“SEP持有人提供合理评估要约所需的更具体信息”107。在这样做的过程中，修订后的声明草案说明了这样一个事实，即SEP持有人最有能力证明自己投资组合的价值和重要性，而且，将责任转移到被许可人身上以生成SEP持有人应准备提供的有关SEP持有人投资组合的信息是不恰当的，也是前所未有的。
此外，对于在谈判中正确应用FRAND原则来确定许可条款，与激进的SEP持有人仍存在重大争议。这些SEP持有者通常寻求使用复杂产品的全部价格作为特许权使用费基数，尽管这种方法对与SEP无关的产品特性征税。仅举一个例子，苹果对带有额外内存的iPhone或iPad收取更高的费用，产品之间没有其他差异，也没有SEPs带来的价格差异。
问题6：小企业主和小发明家是否受到涉及SEP的许可证低效率的影响？如果是这样的话，对于拥有或寻求获得SEP许可的小企业和小发明家，如何提高许可的效率和透明度？
是的，各种规模的产品公司都受到涉及SEP的许可效率低下的影响。如果应用得当，FRAND将使新进入者能够提供支持标准的产品。但规模较小的公司可能尤其面临被拖延的风险，因为它们雇佣内部律师、雇佣外部法律顾问、分析SEP、抵御威胁和克服信息不对称的资源较少。当苹果在2007年首次推出iPhone并与蜂窝SEP的许可方进行接触时，苹果面临着过度的版税要求、繁重的合同条款，以及禁止销售一款重新定义智能手机的革命性新产品的禁令威胁。当时苹果签署的SEP许可协议以及苹果支付的版税都不是FRAND。经过多年的重新谈判，在某些情况下，花费高昂的诉讼费用，才开始纠正这种情况。
尽管我们拥有丰富的资源和SEP组合，但苹果仍然面临着巨大的压力，有时甚至是无法克服的压力，需要同意非FRAND条款，这通常是由于禁令的威胁。对于一个资源和专业知识有限的小企业来说，抵御这种压力并承担SEP诉讼的成本和风险可能是不可能的。由于几乎整个经济体都开始整合互联设备，因此需要法院、竞争主管部门和政府提供强有力的保障，以防止SEP许可方所拥有的权力被滥用。修订后的声明草案正确地承认了小公司面临的信息劣势，评论称，许可证要约附带的更多信息“可能对不具备全面解决SEP问题的专业知识或资源，且可能无法获取信息以确保拟议条款为F/RAND的小型实体特别有用。”108，FTC专员Rebecca Kelly Slaughter在2021年10月29日的演讲中指出，小企业面对SEP全景时所面临的不确定性，“有一种令人寒心的影响，它可能会迫使公司退出市场，或者在摇篮中消灭好主意。”109此外，“对FRAND版税谈判过程的竞争性扭曲对创新型小企业和初创企业尤其有害。”110特别是，“与大公司不同，小公司通常缺乏技术法律咨询资源来应对劫持。”111
增加信息只会起到这么大的作用；法律保护的明确性，比如对排他性救济的限制，更为关键。修订后的声明草案将通过强调对FRAND承诺专利的排他性救济的限制，提高小企业驾驭SEP许可的能力，从而剥夺积极的SEP许可人使用此类威胁作为有效拖延手段的能力。正如在回答问题3时所解释的那样，修订后的声明草案应更广泛地阐明ITC针对FRAND承诺的SEP的排除令的劫持威胁。
这些机构可以为小企业的利益做出的一个潜在改进是，最终修订的声明承认，诚信谈判的主要目标是公平，而不是效率。112“效率”通常被定义为交易成本和权宜之计。它不涉及程序性或实质性公平。在SEP许可中强调效率，但不确保公平，这对许多中小型公司构成了不利影响，使它们不得不接受非FRAND条款的风险更大。如果“效率”的定义能更好地涵盖正当程序和公平问题，那么就应该明确说明这一点。
因此，苹果认为，修订后的声明草案应该减少对效率的强调，而更多地强调公平。如果结果公平，效率就会随之而来。诚然，被许可方应该与许可方进行合理的接触。但SEP谈判非常复杂，因此通常需要时间来完成，包括因为，例如，SEP持有人可能拥有数千份已申报的SEP。寻求为SEP支付大量版税的一方应愿意进行诚信讨论，并且不应不公平地仓促让潜在的被许可方同意条款。由于如此专注于效率目标，修订后的声明草案可能会在无意中对谈判施加不必要的时间预期。
苹果还鼓励各机构考虑对行业观点的全面总结和建议，以解决“标准基本专利许可的核心原则和方法”中规定的FRAND许可行为，这是苹果帮助许多小型被许可人共同开发的。113协议（Workshop agreements）包含许多“核心原则”，包括“FRAND许可证应提供给任何希望实施相关标准的人，FRAND SEP持有人不得威胁、寻求或执行禁令（或类似事实上的排除程序）除非在特殊情况下，且仅当FRAND补偿无法通过裁决解决时，例如缺乏管辖权或破产，“任何一方都不应拒绝FRAND对基于对投资组合中其他专利的分歧而同意为必要的专利的许可。”114
问题7：修订声明草案中提出的许可考虑因素是否会促进诚信F/RAND许可谈判的有用框架？该框架可以通过哪些方式进行改进？任何诚信谈判框架，尤其是该框架，如何更好地支持标准制定组织的知识产权政策？
修订声明草案中的“诚信”谈判行为示例为各方提供了一个有用的模型，说明在进行SEP许可谈判时，合理的行为是什么样的。经修订的声明草案正确地认识到“善意谈判可以通过多种方式完成”，并明确指出，经修订的声明草案中提供的例子并非“详尽无遗”的清单或必要的协议。115谈判可以采取多种形式，一个过于僵化的框架可能会被不诚实的行为者利用，他们试图在正式合法性的外衣下保护不当行为。由于认识到没有正式的循序渐进的程序可以植入每次谈判中，这些机构明智地避免创建一个可作为诉讼前奏的清单。同样值得考虑的是，“诚信”的标准本质上是主观的，并且可能会有不同的解释。虽然订正声明草案确实涉及善意，但它并没有过分强调善意，也无意提供具体的定义。
如前所述，即使是禁令或排除令的可能性也会造成破坏谈判的强制性条件，并且不符合FRAND原则。因此，重要的是，最终修订声明中的谈判框架不能被误解或误用为此类救济的理由。
修订声明草案中规定的许可条件基本上实现了这一目标。这些机构清楚地认识到，任何僵化的框架都可能被误解为创建了一个在任何SEP谈判中都必须遵守的必要流程。修订后的声明草案适当地将谈判行为与补救措施的可用性分离开来。如上所述，最高法院在eBay上的裁决为确定禁令救济的适当性提供了一个分析框架，“这是一个一般性问题，……金钱补救措施通常足以充分补偿SEP持有人的侵权行为。”116
ITC的排除令也是如此。在决定是否发布排除令时，ITC的考虑范围受法规约束。该委员会旨在考虑“公共卫生和福利、美国经济的竞争条件、美国同类或直接竞争性产品的生产和美国消费者”的排除令的影响。117这些考虑的重点是考虑排除令的更广泛影响。因此，考虑被告是否是“自愿许可证持有人”并不重要，这是有道理的。
被许可人的“意愿”问题已成为SEP许可讨论中的一个争议点，以及是否可以使用禁令作为侵权指控的补救措施。这种方法被误导至少有两个原因。
首先，eBay没有提到“意愿（willingness）"。在SEP背景下，对被许可人“意愿”和排他性救济的关注首先出现在FTC的博世和摩托罗拉调查中。118联邦贸易委员会指出，“针对自愿许可证持有人的禁令……是FRAND规避的一种形式，可以恢复FRAND承诺旨在改善的专利劫持风险。”119补救这一行为的同意令禁止摩托罗拉和博世对自愿的被许可人寻求排除救济。值得注意的是，摩托罗拉和博世可以对“不愿意”的被许可人寻求排他性救济的情况是狭义的，不依赖于对意愿的任何主观评估。相反，例外情况涉及两种具体情况：（1）被许可人“以书面或宣誓证词”表示不会以任何条款许可有效且被侵犯的“专利”，以及（2）假定侵权方未能在收到许可条款后30天内向SEP持有人提供任何书面回复。120
因此，不愿意取得SEP许可证与排除性救济相关，仅限于它是针对SEP持有人要求排除性救济违反竞争法的后续索赔的抗辩。简单地说，被许可人的“意愿”与排他性救济的要求是否等同于“不公平竞争方法”121有关，而不应与所要求的救济是否适当有关。SEP持有人寻求排他性救济并非反竞争，这一事实并不能回答一个单独的问题，即根据eBay或§1337（d）（1）SEP持有人是否应该真正有权获得该救济。
其次，正如修订后的声明草案所承认的那样，SEP不存在反补贴（countervailing）买方权力，标准化为专利持有人扩大了市场机会。122换句话说，考虑到谈判中有利于SEP持有者的不平衡动态，以及他们从标准化中获得的利益，强调被许可方行为是错误的。
最终，关于许可意愿是否应该成为禁令可用性的一个因素的争论是关于所主张的SEP价值的争议。SEP持有人辩称，他们需要禁令，因为当被许可人质疑有效性或以其他方式参与延迟获取许可的行为时，他们会降低所主张专利的价值。但是，出于刚才提到的第二个原因，SEP为SEP持有人创造的价值比“普通”专利持有人更大。因此，SEP持有人没有理由比“普通”专利持有人更容易获得禁令，尤其是因为SEP持有人自愿同意许可他们的SEP。
目前编写的修订声明草案也可能被误解为将被许可人的谈判行为与禁令救济或排除令作为补救措施的适当性联系起来。修订声明草案的结构可能会被误解，即在讨论诚信谈判之后立即讨论补救措施，从而表明被许可方在谈判期间的行为通常对确定禁令救济的可用性具有重要意义。我们认为，可以通过使用章节标题，从排他性救济的适当性出发，对谈判框架进行讨论，从而纠正这种模糊性。例如，应在第5页的第一整段（以“作为一般事项……”开头）后面放置一个标题为“诚信行为示例”的部分。同样，可以在第7页的第一个新段落（以“善意谈判失败时……”开头）之前添加一节，题为“补救措施的适当性和可用性”。
各机构也应考虑修订脚注29，以更清楚地陈述提高损害赔偿的标准，同时仍承认加强赔偿可能适用于SEP案件（而不是排除救济），以惩罚任何少数持牌人不诚实的情况。我们建议脚注首先引用Halo Electronics，Inc.v.Pulse Electronics，Inc.123最高法院的判例，该法认为，强化损害赔偿旨在惩罚在典型侵权行为以外的恶劣不当行为案件中“故意、肆意、恶意、恶意、故意、故意不当、公然或确实具有海盗特征”的行为。124脚注中引用的案例在一定程度上是有用的，因为它们表明，增加损害赔偿可能会导致谈判不当行为。但需要注意的是，仅仅是在知道产品可能会侵犯某些SEP的情况下制造产品并不是一种令人震惊的特殊行为。
因为认识到FRAND许可承诺旨在限制SEP持有人参与专利劫持的能力，也将促进有意义和有效的许可谈判。相比之下，允许SEP持有人行使他们自愿放弃的市场权力，通过迫使潜在的被许可人接受所提供的条款来规避谈判，并受到排除在市场之外的惩罚。以上讨论的变化将增加清晰度，并确保实现这些好处。
问题8：修订后的声明草案会对标准制定组织和标准制定过程的参与者产生哪些其他影响（如有）？
如上所述，苹果支持发布修订声明草案，该草案为重大SEP问题提供了比2019年声明更为平衡的解决方案。修订后的声明草案承认，SSO可以自由采取政策，以满足其成员的需求以及该组织促进标准制定的技术。这种灵活的方法对于标准制定组织制定及时、稳健、适合目的的标准至关重要，尤其是对于产品周期和相关创新在快速时间尺度上发生的新兴技术。
特别是，修订后的声明草案有助于消除美国司法部（DOJ）对其2015年提交给IEEE的商业审查信（business review letter）的响应更新所带来的SSO阴影，该信不赞成限制获得禁令救济的SSO规则。修订后的声明草案现在正确地认识到，SSO可以通过采用与SSO FRAND承诺性质有关的知识产权政策，设定期望并促进许可谈判的清晰性，美国司法部不会试图基于SSO和美国司法部领导层之间的政策差异来推翻这种变化125。这种方法已经由IEEE标准协会成功实施，该文本澄清了2015年126的专利政策文本，承认在SEP语境下，排除订单和禁令救济应该是罕见的，因为合同承诺对所有人都是许可的，修订草案还鼓励SSO考虑何时确定这种救济是适当的，并探索其针对SEP的FRAND许可框架的其他支持创新的澄清。
如上在回答问题4时所述，自2015年政策文本澄清以来，IEEE经历了生产率和创新的提高。127自那时以来，IEEE开发了一系列新标准，包括802.11 ax（市场上称为Wi-Fi 6或Wi-Fi 6 E），目前部署在全球数十亿台设备上，个人健康设备、人工智能系统和区块链技术的连接标准。业界最近对保留该文本表示了压倒性的支持，有100多个组织表示支持。128反对IEEE政策更新的为数不多的组织中，许多都不是IEEE标准开发或使用IEEE标准制造产品的积极参与者（或不参与）。129
此外，与其他标准的SEPs相比，2015年专利政策中改进的澄清似乎有助于减少IEEE SEPs的诉讼。蜂窝SEP形成了鲜明的对比，相关SSO拒绝了更明确地澄清其许可承诺的电话。随着时间的推移，蜂窝SEP约占诉讼SEP的76%，而IEEE的诉讼SEP仅占约2%。130
此外，苹果希望对已经提交的某些评论做出回应，这些评论对SEP投资的好处提出了理想化和不切实际的看法。虽然苹果大力倡导标准的力量，但在考虑这一领域的政策时，重要的是要记住，标准以及SEP的大部分价值来自制定标准的集体行为，而不是个人贡献。也就是说，一个行业集体商定一个标准的决定通常比确定该标准的实际技术细节更重要，因为在开发过程中，一个标准通常可以采取许多替代路径。131正是出于这个原因，联邦巡回法院警告说，SEP在将SEP的价值与标准本身的价值分开时，会出现“特殊分配问题”。132关于投资开发SEP作为促进动态竞争的力量的潜力的主张133应该考虑到这一现实。
对最终修订声明中排除性救济限制的进一步明确也可能有利于供应链，因为积极的SEP许可做法削弱了供应链。这场大流行凸显了供应链中影响我们生活方方面面的许多长期脆弱性。134依赖单一供应商的供应链会给国家安全带来风险，拥有一个支持FRAND原则的公平竞争环境并形成一个拥有多个供应商的生态系统会带来巨大好处。该声明草案有可能鼓励进入市场，并有助于防止关键供应商被无端排除在市场之外，从而有助于建立更可信、更安全、更具弹性的技术供应链。
修订后的声明草案还可以发挥重要作用，通过强调这些产品不应因纳入FRAND承诺的SEP而被禁止进入市场，鼓励对建立在连通性基础上的新兴技术进行投资。从联网汽车到人工智能和精准农业，许多技术将通过无线连接塑造21世纪的经济。目前针对汽车制造商的全球SEP诉讼提供了一个窗口，让人们了解这些技术的开发者和被许可人可能很快会面临什么，除非实施修订声明草案中的平衡政策。如上文引言所述，考虑到许多SEP资产评估公司（SEP asserters）都是总部设在外国的公司，美国在这些新兴技术方面的竞争力尤其面临风险。
问题9：修订后的声明草案讨论了旨在表明潜在被许可人何时愿意或不愿意获得F/RAND许可证的事实模式。声明中是否还有其他自愿或不愿意的例子？
修订后的声明草案正确地总结了一种罕见的情况，在这种情况下，潜在的被许可人应被视为不愿意获得F/RAND许可证。明确地修订后的声明草案正确地指出，被许可人“如果拒绝支付法院或另一中立决策者认定为F/RAND特许权使用费的费用，可能会被判不愿意领取许可证”，但机构应澄清，该声明假定所有潜在被许可人的上诉都已被穷尽的（exhausted）情况下135。
然而，修订后的声明草案列出了潜在被许可人不应被视为不愿意接受FRAND许可证的情况，这些情况可以从更清晰的信息中受益。我们对声明草案表示欢迎，因为它指出，潜在的被许可方不仅仅是因为“保留在仲裁或F/RAND裁定的背景下质疑标准原始专利的有效性、可执行性或重要性的权利”136有必要保留质疑所谓SEP优点的权利，以防止SEP持有人不当利用从标准制定过程中获得的市场力量，为无效或非必要专利收取不必要的版税。限制对知识产权的挑战也会削弱竞争，更普遍地损害消费者。FTC描述了“可疑专利”可能“阻止竞争对手进入市场和后续创新，并增加可疑专利持有人抑制竞争的可能性”的风险137最高法院也同样指出，“对公众来说，竞争不应该被毫无价值的专利压制，这一点与真正有价值的发明的专利权人应该在其垄断中受到保护一样重要。”138此外，专利使用费的成本通常会转嫁给消费者，因此确保消费者不会被迫为无效专利支付许可费符合公共利益。
我们注意到，修订后的声明草案将“有效性、可执行性或重要性”列为保留主张权利的合理理由，但仅将“有效性或重要性”列为同意许可后保留质疑的合理理由。这可能被错误地理解为意味着机构认为通过签订许可协议可以免除可执行性挑战，并且应该修改语言。
问题10：法院、其他当局或在许可证谈判中是否使用了行政部门之前关于SEP的政策声明？如果是，这些声明的使用对许可过程、结果或决议有什么影响？
强调机构观点的重要性，美国法院依赖于行政部门先前关于SEP的政策声明中所述的机构专家指导。例如，在苹果公司 v 摩托罗拉公司案中，联邦巡回法院援引了2013年的声明，同时指出“受FRAND承诺约束的专利权人可能难以确定无法弥补的损害。”139加利福尼亚州北区也依据2013年的声明批准了一项初步禁令，禁止SEP持有人执行ITC的任何排除令或禁令救济，注意到潜在的被许可人受到了伤害，因为“排除令的未决威胁使被告在现在可能发生的任何RAND许可谈判中具有固有的讨价还价能力。”140类似地，如上文在回答问题3时所述，在ITC发布禁止进口某些苹果产品的排除令后，141美国贸易代表不同意ITC的决定，严重依赖2013年的声明。142
其他国家也密切关注美国专利政策的发展，美国以外的机构也在关注2013年和2019年的声明，以了解美国对SEPs的做法。这些机构的最终修订声明应适当反映美国的法律和政策，不仅为美国公司和法院提供准确的指导，还应向世界其他地区阐明我们的做法。2019年的声明反映了AAG Delrahim的政策偏好，这可能促使其他国家提供更多禁令性救济。包括许多外国公司在内的SEP持有者在世界各地主张SEP时变得更加积极。如果它不被取代，2019年的声明可能会继续鼓励其他国家采取有利于禁令救济的政策，包括针对美国公司的政策。此外，正如在回答问题3时所述，标准化在促进美国的创新和帮助促进消费者和国家安全等关键产品的稳定供应方面发挥着关键作用。
此外，许可谈判是在法律的阴影下进行的，行政部门关于法律是什么或应该是什么的政策声明必然会影响SEP许可谈判。因此，声明的准确性和清晰性对于避免造成市场不确定性和可避免的纠纷至关重要。
问题11:美国政府是否可以提供/开发资源或信息，以帮助企业了解根据自愿F/RAND承诺许可SEP？
美国司法部和联邦贸易委员会更新知识产权许可的反垄断指南，通过更明确地说明违反FRAND许可承诺的行为何时违反反垄断法，包括关于标准制定的额外指导，将是有益的。
这些机构同样应拒绝任何对SEP强制仲裁的企图。在自愿的情况下，仲裁和调解等替代争议解决机制可以有效，但一方选择不参与仲裁或调解以解决SEP争议并不表明对解决该争议缺乏兴趣，或者该方是不愿意的许可方或被许可方。143
进一步，反垄断机构2022年1月18日的“关于合并执法的信息请求”征求公众对反垄断执法现代化的评论，其中包括涉及知识产权的合并案，以及合并执法应如何考虑专利所有权或许可证。144各机构应努力在新的合并指南中提供与2019年声明预期修订一致的关于合并执行与专利所有权和许可交叉的指导，例如，在评估涉及SEP投资组合的合并的竞争效应时，考虑不寻求排他性救济的承诺。
最后，美国司法部应监测市场，并考虑是否与SEPS相关的反垄断执法，特别是在专利劫持的情况下。执法是美国政府能够发出的最强烈的信号，表明这些问题的重要性。根据具体情况，这种干预可能是必要的，以保护公众免受反竞争行为的影响。此外，强制执行的可能性还将提供一种强大的威慑力，这是仅靠政策声明无法实现的。