编译：肖研
1. 2019年关于受自愿F/RAND2承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明是否应该修订？虽然并不完美，但我有点好奇，为什么会考虑修改2019年的政策声明。在手机行业，SEP许可的困难显而易见，绝对没有证据表明缺乏创新、消费者选择或行业竞争力。事实上，情况恰恰相反。看看这些数字：快速而持续的创新、健康的消费者选择和强大的竞争力。自20世纪90年代初推出第一个数字蜂窝网络以来，蜂窝行业的特点是消费者的选择越来越多，性能越来越高，价格不断下降。2000年至2020年的手机市场快照说明了一个动态的消费者市场：
手机行业当然不仅仅是手机，除了手机之外，消费者的选择非常多：“市场上有近20000种4G设备型号。”3在移动设备消费市场的激烈竞争背后，爱立信首席技术官埃里克·埃库登（Erik Ekudden）最近解释了标准化投资是如何改变蜂窝网络的：“很容易忽视网络能力的指数级增长。例如，将峰值数据速率增长放在上下文中，意味着在20世纪90年代，一部6GB的电影需要1000多小时才能下载，而在20世纪20年代，同样的电影可以在2.4秒内下载。”4
价格下降使世界人口比以往任何时候都更容易获得手机连接。根据爱立信公司11月2021日的流动性报告，相比之下，2011的“……现在大约有20亿的人拥有手机。”5没有证据表明SEP许可导致“标准化产品和服务的延迟推出”——同样，事实恰恰相反。4G推出时，3GPP评论说，“在标准的第一个版本最终确定之后，新的无线电技术[4G]从未如此迅速和广泛地进入市场。”6 5G的市场占有率已经超过4G。“2009年推出后，5G的订阅率预计将比4G更快，在两年内比4G早达到10亿用户。”7到2027年底，全球5G订阅量预计将达到44亿。标准化产品和服务——以及新标准——的引入正在加速。
新一代蜂窝标准的引入速度之快、力度之大、速度之快前所未有。如表1所示，从1999年12月到2022年6月，3GPP发布了16个不同的新版本（版本是构成新产品和服务基础的一整套标准）这是平均每16个月发布一个新版本。世界上第一个GSM（2G）电话是在1991年发出的。第一个3G标准（3GPP Release 99）于1999年12月最终确定。第一个4G标准（3GPP第8版）于2008年12月最终确定。非独立5G（3GPP第15版）于2019年6月定稿，并于2020年7月对独立5G（3GPP第16版）进行了重大更新。6G的工作已经在进行中，3GPP第22版预计将在2027-2020年末完成，然后在2029-2030年早期实施网络。8如果SEP持有人能够提取过多的非FRAND特许权使用费，并通过“扣留”增加成本，则没有证据表明这一点。备受尊敬的行业分析师基思·马林森（Keith Mallinson）于2015年首次提出了实证研究，斯坦福大学胡佛研究所（Stanford University’s Hoover Institute10）的研究人员于2018年更全面地提出了实证研究，结果表明，智能手机的行业平均使用费不到平均销售价格的5%。Malimson在2021更新的分析得出结论：“智能手机中的蜂窝技术许可标准基本专利的总版税支付保持在适度的单数百分比，自2013以来已经下降。”11行业专家David L.Cohen根据苹果在2019年FTC和高通公司之间的诉讼中披露的信息计算得出，“根据苹果自己的证词，苹果支付的总版税不到1.88%。”12在这个背景下，我不确定2021年草案修正案实际上是在试图解决什么问题，但是我很清楚它会引起什么问题。2. 修订后的声明草案是否适当地平衡了自愿协商一致标准过程中专利持有人13和实施者的利益，符合评估侵权补救措施的现行法律框架？我完全同意2021年政策声明草案的目的是鼓励SEP持有人和实施者之间的善意谈判。鼓励诚信谈判也是2015年欧盟法院（CJEU）在华为-中兴（Huawei-ZTE）做出的具有里程碑意义的裁决的目标。14然而，在2021年政策声明草案中包含的谈判框架，这在很大程度上遵循了CJEU在华为诉中兴决策中认可的双边谈判框架，排除了该决定的基本要素，即SEP持有人损坏禁令的可能性。违反禁止该侵权行为的SEP，提供该侵权行为产生的账户，召回侵权产品，以及在不违反欧洲竞争法的情况下就该侵权行为裁定损害赔偿（TFEU§102）。正如2021年政策声明承认的，美国联邦巡回法院承认，SEP持有者“在eBay框架下可能难以建立不可弥补的损害”。我认为公平地说，在没有稀有的、令人震惊的和非常的情况下，2021年政策声明草案认可了一个谈判框架，其中禁止SEP的禁令是不可能的。我亲身经历并观察到，在不违反TFEU§102的情况下保持寻求禁令救济的能力，是鼓励SEP持有人遵循华为-中兴谈判框架的原因。自2015年欧盟法院发布其决定以来，SEP持有人已了解，在提起任何侵权诉讼寻求禁止该侵权的禁令之前，他们需要1）通过指定专利和指定该专利被侵权的方式，提醒潜在的被许可人该侵权；2）以FRAND条款提出报价，具体说明特许权使用费及其计算方式。同样，实施者也明白，为了避免禁令救济的可能性，他们必须立即评估SEP持有人提供的信息，并认真响应该提议，表示（在适当的情况下）愿意根据公认的商业惯例，尤其是在不采取任何拖延战术的情况下，真诚地就FRAND条款和条件签订许可协议。15因此，禁令救济的真正可能性对双方都有平衡的影响：a）激励SEP持有人采取诚信措施，将其SEP许可给实施者，同时b）同时激励实施者毫不拖延地参与诚信许可谈判，目的是就SEP达成许可协议FRAND条款和条件。2021修正案草案通过提供有效的永久性安全港，为违反SEPs（即，eBay港）禁令的实施者提供了永久的安全港，同时将SEP持有人留在海上，没有任何安全锚地，没有任何指导，以避免竞争法当局带来的风暴。结果造成了有利于实施者的严重不平衡，这将阻碍诚信谈判，并激励实施者反向劫持。在没有禁令的情况下，如果SEP持有者不谨慎地进行善意的FRAND谈判，他们仍将面临竞争法下的潜在后果，而实施者将没有动机进行善意的谈判，也不太可能遭受竞争法下的任何后果。竞争法并不公平。SEP持有人因持有标准基本专利而被推定为占据市场主导地位。这种市场支配地位的假设为竞争法的实施提供了依据，并为实施者提供了一条途径，以对SEP持有人滥用其市场支配地位提出FRAND抗辩。竞争法单独行动，没有任何类似的市场支配地位假设，几乎没有为SEP持有者提供对实施者的抵制行为采取行动的理由。没有卡特尔行为，或滥用市场支配地位，竞争法并没有“牙齿”，实施者面临着来自竞争当局的威胁，因为旧金山的检察官面临着扒手面临的困境。我认为，2021年修订草案声明不会鼓励善意谈判，而是会鼓励实施者反向劫持不接受与SEP持有人建设性接触、拖延策略的实际后果。以及逃避根据FRAND条款和条件签订许可协议，同时剥夺SEP持有人作为专利持有人的基本权利。3. 修订草案的声明是否解决了有关市场权力延伸的潜在竞争性问题，该问题超出了2021年7月9日行政命令中关于促进美国经济竞争的适当专利范围？我不清楚该怎么办。2021年7月9日行政命令的5（d）意味着“潜在的市场竞争能力超出了授予专利的范围”，但如果劫持是值得关注的，SEP持有人的市场权力已经受到法院的充分限制，法院只有在全面审判后才会发布禁令，所有与FRAND相关的问题都会得到适当的考虑。只有在法院允许的情况下，才能发生劫持。如上所述，没有经验证据表明发生了劫持。2021年行政命令和2021年修订的草案声明解决了一个事实上并不存在的问题。4. 根据您的经验，禁令救济的可能性是否是根据自愿F/RAND承诺就SEP进行谈判的一个重要因素？如果是，你多久经历一次这种情况？禁令救济的可能性在几乎每一次FRAND谈判中都是一个重要因素，尤其是自2015年欧盟法院发布华为-中兴的裁决以来。如上在回答问题2时所述，并再次强调这是我个人的经验，我（从谈判桌的双方）观察到并体验到，在欧盟对华为 v 中兴通讯的判决后，FRAND谈判的双方都渴望保护自己的安全港。在不违反竞争法的情况下保留寻求禁令救济的可能性的能力激励SEP持有人严格遵守CJEU规定的谈判框架，而避免禁令救济的可能性（尤其是在竞争法下没有任何后果）激励实施者遵守该框架同样的框架。禁令救济的可能性使SEP持有者和实施者愿意进行诚信谈判。5. 在谈判SEP许可证时，通常会遇到其他挑战吗？如果是的话，作为一个实际问题，应该提供或交换哪些信息，以提高谈判的效率和透明度？根据谈判的具体情况，在谈判SEP许可证时存在许多挑战。FRAND谈判的双方都（或应该）对效率感兴趣。保持低交易成本通常对双方都有利，尤其是中小型企业，在这些企业中，交易成本可能占正在谈判的FRAND特许权使用费的很大一部分。进行真诚的商业谈判是优化效率和降低交易成本的最佳方式。任何不鼓励参与的行为都可能降低效率，增加交易成本，并使FRAND条款和条件协议的谈判过程复杂化。根据我的经验，“透明度”似乎不是万能药。FRAND许可证谈判通常（如果不总是）在双方保密协议的支持下进行，这是有原因的。实施者，尤其是大型实施者，不希望他们的竞争对手（或其他SEP持有者）知道他们为SEP许可证支付的费用。这是敏感的商业信息，实施者不希望他们的竞争对手（和其他SEP持有者）知道他们在SEP版税中支付了什么，也不希望其他竞争对手知道他们为电池、屏幕和其他组件支付了什么。因此，几乎我见过或参与过的每一份许可协议都包含非常严格的保密条款，限制可以披露的有关协议的信息（甚至协议的存在）。另一方面，SEP持有人对透明度的兴趣也有限。很多SEP持有者乐于公布他们的标题价格——也就是说，谈判前提供的特许权使用费价格——但不太愿意透露为达成协议而做出的通常必要的妥协。作为一个一般规则，实施者将考虑他们至少有权（无论是否围绕谈判的情况）对授予其他实施者的相同条款和条件，并且我的经验是，实施者将查看与他人协商的最终费率作为他们自己的起点。谈判对于SEP持有者来说，协商利率的透明度导致了一场竞相触底。6. 小企业主和小发明家是否受到涉及SEP的许可证低效率的影响？如果是这样的话，对于拥有或寻求获得SEP许可的小企业和小发明家，如何提高许可的效率和透明度？作为实施者，中小型企业（SME）将SEP许可视为一项挑战。缺乏经验、缺乏内部知识，以及需要签订大量潜在许可证，都是造成这种看法的原因。中小企业担心，与许可证成本相比，谈判SEP许可证的交易成本可能是巨大的，而仅仅通过谈判许可证的步骤就可能与许可证本身的成本一样高。这些看法是正确的，但担忧被高估了。实际上，大多数SEP持有者很难向中小企业发放有利可图的许可证。必须记住，在FRAND许可证谈判中，交易成本会影响双方，作为一个实际问题，SEP持有人产生的交易成本与签订许可证所获得的特许权使用费金额相似，这是毫无意义的。因此，许多SEP持有者将干脆放弃从中小企业获得版税的权利。当中小企业规模足够大，能够成为有吸引力的许可目标时，它们通常已经获得了应对SEP许可要求所需的知识和资金。我不知道有哪家中小企业因为SEP许可证的不确定性而推迟了新产品的推出。在物联网领域——预计中小企业将主导潜在被许可方的格局——这种商业现实已经鼓励SEP持有者以专利池的形式寻找商业解决方案，尤其是Avanci平台。通过在一份协议中向40多个SEP持有人的SEP提供许可证，Avanci为SEP持有人和实施者提供了交易效率，同时保留了SEP持有人和实施者在有商业意义的情况下寻求双边协议的能力。7. 修订声明草案中提出的许可事项是否会促进诚信F/RAND许可谈判的有用框架？该框架可以通过哪些方式进行改进？任何诚信谈判框架，尤其是该框架，如何更好地支持标准制定组织的知识产权政策？正如我在上文中所解释的：1）SEP持有人在请求禁令救济时，没有明确的指南来实现免于竞争法救济的安全港；2）没有明确的指导方针来避免强制令救济，我不相信在2021年修订草案中提出的许可考虑将促进善意FRAND许可谈判的有用框架。关于支持SSO的知识产权政策，政府机构在对ETSI知识产权政策施加外部约束时应谨慎行事，这是ETSI基于共识的方法产生的谨慎平衡的结果。自从FRAND许可承诺首次出现在1994年ETSI知识产权政策中以来，ETSI抵制了所有试图进一步定义“公平、合理和非歧视性”的尝试，这些词是从委员会传下来的，并被纳入ETSI知识产权政策的，超出了这些词的简单字面意义。16《ETSI知识产权指南》解释说，“商业条款是ETSI以外的知识产权持有人和潜在被许可人之间的讨论事项。”；提醒成员，“具体的许可条款和谈判是公司之间的商业问题，不应在ETSI内解决。”17ETSI知识产权指南还提醒技术机构主席，“主席不得允许技术机构讨论任何商业问题，尤其是但不限于讨论具体许可条款和条件的细节。”18 ETSI的反垄断合规指南提醒ETSI技术委员会和工作组的参与者（请）不要“讨论在任何ETSI活动过程中披露的许可价格或条款、产品或服务价格或条款、定价方法、利润、利润率、成本数据、生产计划、市场份额或地区。”19必须记住，ETSI主要由竞争对手组成，ETSI自身的工作受竞争法规则的约束。20此外，除了必须遵守反竞争指导方针，作为一个完全实际的问题，ETSI的技术工作组在处理商业许可问题方面能力不足。欧盟委员会在COM（92）445中表达的观点“更具体地说明什么是“公平”或“合理”是不可行或不适当的，因为这些是由谈判周围的环境决定的主观因素”，这被证明是预言性的、可行的和持久的。解释很简单：FRAND促进标准机构的工作。FRAND可能是SEP许可的一个不完整的解决方案（正如预期的那样），但它是快速生成包含SEP的标准问题的一个完整解决方案，这是许多专家似乎认为理所当然的。ETSI不确定FRAND是什么，也不寻求在FRAND中嵌入特定的谈判框架，因为这显然不是ETSI的工作。ETSI的工作是快速制定可供公众使用的技术先进标准，这是ETSI 30多年来成功实现的目标。在开发复杂、庞大、雄心勃勃、尖端的移动通信系统时，不可避免地会出现有争议的商业知识产权许可问题。由于ETSI的成员众多且各不相同，22由于ETSI的知识产权政策FRAND，以及ETSI对SEP许可事宜的上述不干涉处理，ETSI在符合ETSI标准的产品和服务中实施的知识产权保护可能引发商业冲突，SEP许可问题本身并不妨碍标准开发工作。8. 修订后的声明草案对标准制定组织和标准制定过程的参与者有什么其他影响（如有）？这很难说。我观察到（美国司法部无疑也知道），IEEE-SA修订后的RAND许可政策引起了相当大的争议，影响了IEEE 802.11标准（更广为人知的WiFi）的发展。高通、爱立信、诺基亚、InterDigital、华为等公司已发布所谓的负面保证书，表明这些贡献者不准备根据修订后的知识产权政策授予许可证。23 ETSI避免了此类争议。2018年12月，路易斯·豪尔赫·罗梅罗，ETSI总干事发布了一份公开声明，澄清了ETSI对SEP许可的立场：“ETSI对其知识产权政策和知识产权指南的正确解释不持任何立场。ETSI知识产权政策和知识产权指南文本本身是独立的文件。
ETSI希望重申，具体的许可条款和谈判是公司之间的商业问题，不应讨论在ETSI内部。ETSI知识产权制度的基本原则仍然是公平、合理和非歧视性的（FRAND），不特别偏爱任何许可模式。
ETSI有一个中立的传统，这也是行业来到我们这里的原因之一。我们想保持这样的利益，“24
美国司法部、美国专利局和NIST应该非常小心，不要通过征收外部措施，如2021修订草案的声明来破坏这种平衡。9. 修订后的声明草案讨论了旨在表明潜在被许可人何时愿意或不愿意获得F/RAND许可证的事实模式。声明中是否还有其他自愿或不愿意的例子？必须记住，FRAND是一个商业过程，由自愿的许可方和自愿的被许可方进行，他们正在建设性地合作，根据FRAND条款和条件签订许可协议。各方可以通过许多不同的方式损害、破坏或延迟SEP许可谈判。我不会再加上2021修订草案中提供的例子，以避免给人留下一个愿意或不愿意、劫持或反向劫持的清单。我的观点是，必须根据各方之间的整个互动来看待意愿和不意愿。问题是，在整个谈判过程中，双方是否都在客观地建设性地努力，以完成FRAND条款和条件下的许可协议，还是讨论没有结果，一方是否对此负全部责任？10. 法院、其他当局或在许可证谈判中是否使用了之前行政部门关于SEP的政策声明？如果是，这些声明的使用对许可过程、结果或决议有什么影响？根据我的经验，来自竞争主管部门的指导和法院判决，如欧盟法院的华为-中兴通讯判决和美国CAFC的判决，对FRAND许可证谈判产生了最大的影响，因为这些可能会在具有类似事实模式的情况下提供清晰的信息。11. 美国政府是否可以提供/开发资源或信息，以帮助企业了解根据自愿F/RAND承诺许可SEP？我认为，鼓励SSO为已申报的SEP维护一个更容易访问的数据库是有帮助的，这样公司，尤其是中小企业，就不会被迫为昂贵的第三方解决方案订阅付费。