David Cohen对美国2021年SEP政策草案评论，专家系列（三）
编译：肖研
摘要
2013年的声明对苹果和谷歌有利，并被广泛误解和误用（通常是被法院和/或ITC认定为“不愿意”（unwilling）的机会主义侵权者故意误用）。该声明被用来撤销法院认定为“不愿意”的公司的禁令救济。
2019年的声明是两年磋商的结果，旨在纠正误解，通过2013-2019年美国法律的发展，以便远离政府干预。
拟议的2021年声明不是基于广泛的磋商。这似乎是对美国政府干预回归，有利于大型科技巨头。这将使对美国法律的歪曲永久化。
具有讽刺意味的是，虽然2021年7月9日，行政命令关注的是数字平台滥用市场的潜力，但拟议的2021年声明有助于滥用主导平台。
拟议中的声明提出了一项与美国白纸黑字的法律不符的禁止禁令规则。如果有这样的规定，侵权者，尤其是像科技巨头这样的强大企业，将永远不会接受FRAND许可证。拟议政策声明的主要受益者将是大型科技公司和大型中国手机制造商。这也会鼓励中国继续对我亲身经历过的创新型美国公司进行虐待性迫害。我建议不要通过提议的声明。
一般性意见
在回答司法部提出的具体问题之前，我认为重要的是提供一些有关这个问题的背景信息，这些背景信息在很大程度上反映了我对这个话题的思考。
I. 2019年政策声明
2019年12月，美国司法部（DOJ）、美国专利商标局（USPTO）和美国国家标准与技术研究所（NIST）宣布了一项关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的美国政府联合政策声明（“2019声明”）1。该声明是两年多来与利益相关者进行机构间磋商的结果，也是其签署机构和美国政府其他机构进行讨论的结果2。2019年声明纠正了对之前2013年声明的误解，并总结了2013-2019年美国专利侵权救济案例法3。
II. 2013年的政策声明——奥巴马时代的司法部对苹果和谷歌的支持
2019年的政策声明接替了现已撤销的2013年1月DOJ-USPTO政策声明（“2013声明”），涉及类似主题4。2013年的声明不仅签署人数较少，而且范围也比政策声明窄。此外，它在没有任何警告的情况下出现，而且正如谣传的那样，令联邦贸易委员会（“FTC”）表面上的同事们大吃一惊。2013年政策表达了前DOJ-USPTO关于国际贸易委员会（“ITC”）在考虑“1930条税则第337条的调查中的强制令救济或排除令”时如何考虑F/RAND承诺的观点，其中主张的专利是承担此类承诺的必要专利5。
2013年声明的发布不同寻常，因为它没有遵循任何公告，也没有随附任何新闻稿或两个签署机构负责人的声明。这反映了它的私人交易性质。事实上，人们普遍认为，2013年的声明与奥巴马政府在美国和世界范围内与摩托罗拉和三星电子的广泛专利诉讼中支持苹果的立场有关。作为三星-苹果诉讼的一部分，三星向ITC提起了针对苹果的第337节诉讼，要求对后者涉嫌侵犯三星专利的行为下达排除令，并指控苹果未能就许可证进行善意谈判。苹果对三星的谈判行为提出了类似指控，作为辩护6。美国司法部自己对三星在与苹果的斗争中的行为展开了反垄断调查，随后在没有采取行动或发现三星强制执行其标准的努力违反了反垄断法的情况下结束了调查。司法部在宣布三星调查结束的新闻稿中引用了2013年的声明7。
2013年6月，即2013年声明发布五个月后，ITC认定三星是本着诚意进行谈判的，而苹果没有证明三星违反了其F/RAND承诺8。相反，ITC发现苹果未能通过“反向专利劫持（reverse patent hold-up）”进行真诚的谈判9。ITC的结论是，三星已证明苹果违反了第337节的规定，适当的补救措施应该是禁止苹果继续向美国进口其侵权设备的排除令10。
2013年8月，时任美国贸易代表迈克尔·弗罗曼（Michael Froman，简称“USTR”）在ITC 2013年6月针对苹果的排除令生效之前，否决了ITC针对苹果的排除令，这是一次极为罕见的、主动的行使美国总统评估ITC发布排除令决定的权力。美国贸易代表办公室对该命令的废除是通过发布一份“不批准”该事项的排除令的政策函来执行的，该政策函在很大程度上依赖于司法部2013年支持苹果的声明。12但这不应该令人惊讶，因为众所周知，奥巴马总统与硅谷、尤其是苹果有着非常密切的关系13——甚至在2013年的国情咨文中特别提到了苹果。14
大约在同一时间，联邦贸易委员会同样投入了大量资源支持苹果与摩托罗拉的平行诉讼。在那场诉讼中，一名联邦法官同样认定苹果公司暴露了自己是一名不情愿的被许可人。具体而言，法官写道：“[苹果的意图]只有在苹果通知法院时才变得清晰……它不打算受法院确定的任何利率的约束。”法官进一步得出结论，苹果试图利用FRAND费率诉讼来确定“其可用于谈判目的的潜在许可费率上限……”15.当时，联邦贸易委员会还与谷歌达成了一项同意令（谷歌收购了摩托罗拉的专利组合，但后来被美国政府针对其立场的行动削弱）。该同意令支持了谷歌的反专利政策立场。16因此，苹果、谷歌和亚马逊、思科等其他大型科技盟友支持目前提出的声明草案也就不足为奇了——这给了他们比2013年声明中的私人协议更好的甜心协议。
III. 退出2013年政策声明的背景
2018年12月，负责反垄断事务的前助理司法部长马肯·德拉希姆宣布司法部退出2013年的声明。17在解释撤回的原因时，他指出，“专利法已经达成了一个谨慎的平衡，为公众利益优化创新激励。最高法院在eBay v MercExchange案中明确了这一测试。”
此外，他撤回声明时指出，2013年的声明造成了“混乱”，因为它“不应该被解读为限制专利法为优化创新激励而达成的谨慎平衡。”
在2019年9月的一次演讲中，时任美国商务部负责知识产权的副部长兼美国专利商标局局长安德烈·伊安库，“当时，美国专利商标局（USPTO）仔细研究了这个问题，并对其进行了讨论，但“没有什么”。最终，如果我们要制定一项新政策，它应该是平衡的和结构化的，以激励基于标准的行业的技术发展和增长……任何政策声明都应该激励诚信谈判，并消除专利劫持或反向劫持的威胁。”18
前局长伊恩库当时进一步解释说“政府政策必须确保专利所有者和潜在被许可方之间的平衡，以便专利创新能够继续为自愿达成共识的标准组织做出贡献，从而继续为消费者带来最大利益。为此，有关补救措施的规则或倾斜天平本身可能会导致不正当的激励。”19在发布2019年12月政策声明（“2019声明”）时，美国专利商标局正式退出2013年声明；20 NIST从未签署过2013年的声明。21
IV. 2019年声明的关键要素——纠正对2013年政策的误解
2019年声明22及相关新闻稿传达了一系列关键信息，包括：
1. 没有特殊的SEP规则：没有适用于[标准基本专利]的“特殊法律规则集”，法院、美国国际贸易委员会和其他决策者能够根据现行法律和相关事实评估适当的补救措施；”23
2. 所有可用的补救措施：国家法律规定的所有补救措施，包括禁令救济和充分的损害赔偿，应适用于违反F/RAND承诺的标准基本专利24
3. Georgia-Pacific适用。声明引用了判例法，认为Georgia-Pacific损害赔偿因素同样适用于基本专利和非基本专利。25
4. 鼓励被许可方和许可方进行诚信谈判。“……为了帮助减少与诉讼相关的成本和其他负担，我们鼓励标准基本专利所有人和标准基本专利的潜在被许可人进行诚信谈判，以达成F/RAND许可条款。”26
5. 适用时，提供所有补救措施。“然而，当许可证谈判失败时，应采取适当的补救措施，以保持竞争，鼓励创新，并继续参与自愿、基于共识的标准制定活动。”27
6. 提供自愿、替代性争议解决方案。“此外，各当事方可自愿签订合同或同意具体的争端解决机制。28
7. 美国政府正在从干预撤离（taking its thumb off the scale）。美国专利商标局的新闻稿解释说：“新的联合声明有效地让政府的干预脱离了”；“该声明是平衡的，旨在激励基于标准的行业的技术发展和增长。”29
尽管本届政府可能会有不同的看法，但美国司法部应该准确描述美国法律，不应该在商业谈判中大肆指责，更不用说把大拇指放在技术用户身上，他们中的大多数都是具有巨大反补贴能力的大型科技巨头。
V. 提出的2021年政策声明和谈判框架
2021年12月6日提出的政策声明（“2021提案”或“2021草案声明”）包括一些积极的方面。首先，最重要的是，与2013年声明不同，正如上面提到的，似乎已经向苹果和谷歌发布了政治优惠，这2021年提议被公开征求意见——尽管最初时间很短，这使得许多观察家怀疑美国司法部的动机。30
时机方面，2021年提案试图平衡SEP所有者或创新者一方面的利益（广义地说），在另一方面平衡SEP实施者利益。因此，例如，第4页，2021年提案指出，在SEP许可的情况下，“双方当事人[被许可方和许可方]可能发生机会主义行为。”但几乎是为了显示作者想象力的贫乏，政策声明只列举了SEP所有者的“机会主义行为”的例子，并没有对假定许可证持有人的机会主义行为进行任何有意义的讨论31。事实上，它已经被屡次展示了32,33,34。很少有实证证据表明存在劫持，但反向劫持的例子不断增多，反向劫持的现象不断出现。事实上，尽管像苹果这样的主要实施者喜欢在媒体上或通过他们的付费学者抱怨说，根据宣誓证词，SEP版税堆栈在ASP的20%到30%之间徘徊，35但监督苹果引发的FTC对高通提起诉讼的法官发现，苹果支付的SEP版税低于每台设备15美元，或低于其手机平均销售价格的1.88%。36此外，在没有禁令的情况下，似乎不会对抵制者处以任何惩罚，因此也就没有激励实施者进行诚信谈判——事实上，理性的观察者可能很容易得出结论，法院事实上会奖励抵制者。37
2021提案的另一个令人困惑的方面是显然试图建立SEP许可谈判框架。2021个提案的语言暗示了华为 v 中兴框架案39，由欧洲法院法官在华为 v 中兴案中提出的意见。40.华为 v 中兴显然存在问题的原因是，华为 v 中兴的框架从根本上说是一个竞争（反垄断）法的避风港，因为根据欧盟法律，与美国法律不同，寻求禁令可能构成违反《反垄断法》的行为。《欧盟条约》第102条。在美国，除了极少数例外，F/RAND框架被理解为植根于合同。41通过如此密切地遵循植根于竞争法的华为框架，观察人士可能会错误地得出结论，根据美国法律，寻求禁令可能违反了《谢尔曼法案》。这种误解将是深刻的，因为根据美国宪法的诺尔·彭宁顿（Noerr-Pennington）学说，寻求司法补救通常不受反垄断责任的影响。
对司法部和/或美国官方政策与F/RAND有关的真实意图感到困惑是一个真正的担忧。这不仅仅是因为，正如我和其他人所记录的那样，某些说客正在积极鼓励外国（尤其是中国）监管机构42将反垄断法用作对付开发尖端技术的外国人的武器43。就我个人而言，我从未想过SEP许可证会成为我个人安全和自由的问题，直到我成为中国NDRC44的客人，在那里我受到反垄断刑事起诉和全球引渡的威胁，以至于我“永远无法离开美国”45根。据与处境相似的个人进行的非正式讨论，这种情况并不罕见。46撇开拟议框架的法律基础不谈，真正的问题是，至少对持牌人来说，它只是不确定的。也就是说，虽然该声明列举了各种可能的补救措施，以弥补不愿意成为被许可人或许可人的情况，但它似乎表明，禁令是一种非常罕见的补救措施，即使几乎不可能实现（见草案第8页）。鉴于根据专利法和反托拉斯法，被许可人已经有了所有的抗辩理由，如果没有真正且当前的禁令威胁，被许可人几乎没有遵循拟议框架的动机。47
司法部呼吁公众发表评论具体问题的回应
（1） 2019年关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明是否应该修订？
不。2019年声明中准确总结的美国法律在过去两年中没有改变。修订2019年声明将使美国政府回到支持大科技公司的形态。
然而，如果本届政府想要发表一份修订的声明，我认为这是一个错误，我认为以下2021年提案的修改将使它与2019年声明相辅相成：
a） 在第2页修改以下句子：SEP持有者或实施者在许可谈判中获取不当杠杆的策略可能会造成多重损害，包括非F/RAND专利使用费、成本增加、标准化产品和服务的延迟推出、昂贵且具有破坏性的诉讼，创新者（尤其是来自财务实力较弱的较小组织的创新者）参与标准化的程度下降，SEP许可生态系统内各方之间的不信任增加。这种日益增加的不信任有可能形成一个危害不断增加的恶性循环。
b） 在第4页修改以下句子：如果没有足够的激励措施，例如禁令救济和/或惩罚性赔偿，旨在鼓励不愿意的被许可人为基于共识的过程做出贡献，专利持有人可能会选择封闭的专有标准，这些标准不提供互操作性和增强消费者选择的相同好处。
c） 在第7页，插入以下句子：“……包括知识产权持有者和寻求实施该标准的人。”这些明确的规则还应考虑到由于采用相关标准与知识产权最终形式之间的时间不匹配或SDO和相关知识产权的跨国性质带来的复杂性而可能产生的任何时间复杂性。这种核算可能很简单，比如创建一个安全港，SDO成员单方面承诺，其拥有的任何被发现为SEP的知识产权都将受到相关SDO知识产权政策的约束。当然，个别当事人可以自愿签订或同意特定的…
d） 在第9页，插入以下句子：同意许可后的专利。然而，被许可方在协议签订后对许可专利的必要性的有效性提出质疑的权利，不应被解释为基于许可方当时拥有的有效和必要SEP的定期数量，或对所有许可方SEP的有效性和必要性的全球裁决，要求浮动版税费率（无论是每日、每月或每季度）的权利，作为签订SEP许可证的先决条件。
e） 在第10页，修改以下句子：F/RAND承诺不排除故意侵权的强化损害赔偿或其他衡平法救济（视情况而定），如果潜在的被许可人恶意行事。
（2） 修订后的声明草案是否适当地平衡了自愿协商一致标准过程中专利持有人和实施者的利益，符合评估侵权补救措施的现行法律框架？
2021年提案虽然注意到SEP所有者可以滥用该制度的方式，但并没有充分探讨持牌人滥用该制度的许多方式，也不公平地讨论，即使在公共利益中，如果事实上允许排除性补救措施，也可能会被允许。我在对问题（1）的回答中提出的小修改有助于弥补这一缺陷。
（3）修订草案中是否提到了有关市场权力延伸超过2021年7月9日行政命令中关于促进美国经济竞争的适当专利范围的竞争担忧？
上述问题所忽略的一个讽刺之处是，行政命令侧重于数字平台的潜在市场滥用，但SEP的大多数实施者本身就是具有巨大反补贴市场力量的数字平台，或者是与外国政府关系密切的非美国设备制造商。也就是说，行政命令48规定：
（重点补充）。虽然行政命令多次提到专利可能会如何在制药或医疗保健行业产生不良影响，但该命令中明显没有讨论F/RAND承诺可能会如何影响上述段落中所述的政策。
这项2021年提议显然为大型科技服务，这得益于其资金雄厚的游说团队巨额资金支持SOS，这是由苹果、Amazon、谷歌、英特尔思科和其他拥有的游说武器（如我在别处写的ACT苹果协会，49 CCIA，Engine和SIIA）资助的。大科技公司已经联合了一项支持2021年提案的推特运动，50以空洞的“滥用”口号隐藏他们的经济利益。
如前所述，该2013年政策声明，似乎启发了2021年声明，作为对苹果和后来谷歌（谷歌MMI“内容”）的诉讼立场发布。政府的染指扼杀了摩托罗拉，摩托罗拉后来被卖给了中国的联想以及谷歌，并帮助苹果成为了一家3万亿美元的公司。这将是一个重大的错误，忽略了这2021个提案的大技术促进方面——这就是为什么它不应该被发布。
（4） 根据您的经验，禁令救济的可能性是否是根据自愿F/RAND承诺就SEP进行谈判的一个重要因素？如果是，你多久经历一次这种情况？
自2007年以来，我一直积极参与SEP许可的世界；首先，我在诺基亚（2007-2012年）担任部分SEP关键纠纷管理团队的一员，然后在Vringo51（2012-2017年）担任首席法律和知识产权官，负责开发和管理Vringo的所有SEP活动，现在担任Kidon IP总裁（2017年至今），就SEP和FRAND问题向客户提供建议，并通过我的博客提供公开评论。虽然有一段时间，对禁令的恐惧可能实际上激发了潜在SEP许可证持有人的动机，52根据我的经验，SEP所有者可能能够用SEP命令实施者的可能性很少是一个问题，更不用说在谈判SEP许可证时是一个重大问题了。我认为之所以如此，是因为SEP所有人和被许可人都非常清楚，在过去十年中，对于一个确定的被告，SEP所有人几乎不可能获得可执行的禁令。
请注意，我不将双方面对面（或虚拟）会面前公共SEP争议中经常出现的公开姿态和激动人心的作为“谈判”的一部分，以真诚地确定就许可证进行谈判是否可行。这些谈判不是任何正常意义上的谈判，而是任何谈判能够进行之前的准备工作，或为监管机构等第三方的利益行事。事实上，这种戏剧表演一直是SEP禁令如此难以获得的主要原因。
因为禁令是如此遥远，根据我的经验，一旦SEP争端的各方决定会面并谈判，讨论内容要么是技术性的（例如，SEP所有者的资产与实施者无关，要么没有他们认为的与实施者相关），要么是财务性的（例如，使用费费率、使用费基数、许可范围、可能的许可证对其他许可证持有人或潜在许可证持有人的影响等）。我是作为一名监督其雇主收到多份针对全球多个司法管辖区的实施者的SEP禁令的人来发表这些意见的。53
总有一种可能性，即一方的捶胸顿足或表演将与（通常是保密的）真正的谈判过程并行进行。这种捶胸顿足是“苦肉计”，目的是激励捶胸顿足者的代理人（如律师、公关人员）或公众股东，或在监管机构中获得优势或影响法院。但在真正的谈判中，各方在慷慨陈词中所说的话的意义上从来没有犯过任何错误：“对禁令的恐惧”是一种让法院和监管机构在其诉讼立场上给执行者带来优势的方式，而不是真正的商业恐惧。
明确地说，这是一个重大问题。
SEP许可非常困难。54在没有可执行禁令的真正可能性的情况下，试图许可SEP是极其困难的。重要的是要记住，虽然人们通常认为专利通过允许其所有者独家制造和使用专利发明为其所有者创造价值，但这种假设显然是错误的。例如，第三方拥有的其他专利可能涵盖类似的标的物，可能会阻止专利所有人制作、使用或以其他方式实践专利中描述的标的物（或者，至少使这样做的成本高得让人望而却步）。
相反，专利只是一种排除他人制造、使用或以其他方式实践专利中描述的主题的权利（例如，起诉和获得禁令和/或胜诉后的损害赔偿的权利），但专利并不授予制造、使用或以其他方式实践专利中描述的发明的积极权利。由于专利只是授予排除权，因此专利对潜在被许可人的价值与该排除对被许可人的财政成本有关。换句话说，专利的许可价值实际上是不存在的，直到排除权会给被许可人带来经济损失。即使许可是在最友好的条件下进行的，也是如此。简单地说，从被许可方的角度来看，专利许可都是为了降低风险。或者换言之，专利价值与其在地价值密切相关。如果被许可方不存在风险，则被许可方不会对该专利进行任何估价。当复杂的FRAND上层建筑被添加到任何收取专利使用费的尝试中时，被许可人从专利中面临的任何风险都会进一步减轻。事实上，由于FRAND上层建筑，正如本回复中所讨论的，即使美国初审法院可能会在SEP纠纷中判给巨额赔偿金，实施者也有多种方式上诉或附带攻击该裁决。这与其他地方的法律演变形成了鲜明对比。55
最近的事件清楚地说明了这一点。苹果是世界上第一家价值3万亿美元的公司56，长期以来一直抱怨专利原告在德克萨斯州东区获得的所谓不公平优势和高额损害赔偿。苹果对这一立场非常坚定，以至于他们关闭了东区的所有商店，以便将被起诉的风险降到最低。57然而，当面临与爱立信就SEP和非SEP提起的全球性诉讼时，苹果提议双方撤销所有诉讼，并让德克萨斯州东区法院为爱立信的SEP确定适当的FRAND版税。60
为什么苹果愿意接受“讨厌的”东区法院及其巨额赔偿金的判决？虽然可能会有很多借口61，但苹果这么做很可能是为了避免ITC和其他认为东德克萨斯州的损害赔偿更可取的禁令而采取的“圣母玛丽亚”策略的一部分。
历史上62（但在最近的发展中，没有63）世界各地的法院和监管者指望美国法院在美国竞争和专利法问题上提供指导。事实上，2013年的声明似乎是支持实施者立场的典范，这一立场（并非由于美国的影响）很快成为了传统的监管智慧。因此，SEP所有者在获得许可证和获得禁令时所面临的挑战变得更加困难。
为了公平和准确，需要注意的是，作为一个普遍的问题，众所周知，在美国以外64，很少有SEP被法院认定为有效。65尽管如此，由于SEP监管环境的变化，实施者变得更加大胆，以至于即使有可能发出禁令，这种可能性也很少会对实施者造成除额外律师费之外的任何重大损害。这是因为，SEP禁令通常是可以避免的。
例如，在德国，人们经常说，当法官发现SEP受到侵犯时，没有不下达禁令的自由裁量权。在解决任何上诉之前，强制执行要求提交保证金，这通常是提交时分配给案件的“诉讼价值”的函数。虽然法官可能会随着案件的进展增加“诉讼价值”，但这实际上是一种教科书式的说法，“3000万欧元是最高价值，是费用的上限。”67也就是说，在备受瞩目的SEP案件中，法官显然有权大幅增加诉讼价值。例如，当诺基亚收到针对梅赛德斯的禁令时，法官将诉讼价值和债券所需金额设定为70亿欧元。68最有可能的是，由于戴姆勒非常擅长用胸部重击来破坏禁令可能造成的损害，所以将金额定得这么高。难怪诺基亚选择不执行禁令。
SEP禁令可以避免的另一种方式是，在大多数大陆法系国家（如德国），禁令不是自动执行的。如果没有易于发现的侵权设备，如果原告收到了授予禁令的命令69，被告可以要求“零记账”。换句话说，被告可以声称其不销售任何受禁令约束的侵权产品，即使法院之前认定在德国出售的产品存在侵权行为。70理由是，被告仍对侵权行为提出异议（即，这不是最终判决），因此有权要求不销售。71在这种情况下，专利所有人必须再次起诉被告，迫使被告宣誓不销售侵权产品。72然而，即使这样的“宣誓诉讼”是由专利所有人胜诉的，在相关侵权案件最终判决之前，它实际上是毫无意义的，如果侵权最终被发现，被告可以被判藐视法庭。而且，只有当证明人关心被外国法院发现藐视法庭并在法官命令下被罚款（或入狱）时，这才重要。74然而，根据我的经验，坚定的执行者不会让他们的人民处于危险之中，并乐于无视多项命令和制裁威胁。75只有案件终止制裁（即另一个名字的禁令）和巨额赔偿金的可能性，才可能让被告陷入和解的情绪。76被许可人避免衡平法救济的另一种方法是，简单地混淆并向法院报告其侵权销售——有时高达数亿美元。77
换句话说，缺乏有意义的禁令鼓励了实施者的不良行为，他们继续表现不好（并增加了SEP所有者的成本），直到SEP所有者最终找到一个法院，该法院将厌倦实施者的游戏，并向实施者提出有意义的威胁。
但一个法院的威胁并不总是足够的。然而，被判决的SEP侵权人可以避免禁令的另一种方式是提起多次上诉（在某些司法管辖区，上诉和附带攻击的数量没有限制，例如，针对可以提起的禁令执行的禁令），并在这样做的同时寻求在解决之前暂停执行，它还有一个额外的动机，就是迫使SEP所有者花费大量资金来维持任何奖励。78使用的其他技术包括，在转介到其他法院或监管机构审查竞争法问题79或越来越多的反垄断等诉讼禁令之前，暂停任何禁令。80
因此，多年来，最终执行SEPs禁令几乎是不可能的任务。
最后，应该指出，即使SEP所有人幸运地被允许执行其获得的禁令，并且禁令影响了侵权人（可能会因为禁令导致侵权人无法向其供应商交付产品而受到违约赔偿金81），侵权人也往往保留或投保了这种可能性——如果禁令是一家中国公司，它也可能已被中国政府针对禁令造成的任何损害投保。82
正是出于这个原因，伯斯法官在Unwired Planet系列案件中首次提出的创新方法意义重大。在这里，最终83，法院愿意——在确定至少一个断言的SEP是有效的、被侵犯的和非设计周围能力的之后——确定双方之间的全球SEP组合许可，并将该许可提供给实施者，作为对被侵犯的SEP的禁令的替代。84
事实上，苹果被威胁发布的禁令或全球许可证吓坏了，威胁要离开英国——这威胁到数百万与它封闭的花园有关的英国用户。86然而，英国法院并没有因为苹果公司对禁令的不公平过度宣泄而感到威胁，案件仍在继续审理。87事实上，苹果最终做出了让步，并将接受法院强制实施的许可。88我认为苹果在这件事上停止了通常的机会主义不情愿行为的唯一原因是因为它害怕被冤枉。
（5） 在谈判SEP许可证时，通常会遇到其他挑战吗？如果是的话，作为一个实际问题，应该提供或交换哪些信息，以提高谈判的效率和透明度？
在谈判中，SEP所有者面临四个主要挑战。首先，实施者与潜在的SEP许可方接触并开始许可谈判的情况极为罕见（需要明确的是，许多已经获得许可证的实施者确实会与许可方接触，开始讨论许可证续期问题）。因此，SEP所有者需要花费大量资源，只是想弄清楚是否值得与可能的实施者讨论许可问题。89这是提案草案忽视的信息不对称问题。
第二，许多实施者拒绝签订保密协议，而是参与关于NDA讨论的多年讨论，几乎没有实质性内容。90这是一种建设性的不愿意获得许可证的形式，应该提及。
第三，实施者很少向SEP许可方提供有关侵权产品销售和/或收入的信息，只是说侵权产品销售和/或收入很少，SEP所有者可以通过将精力集中在其他地方来获得更好的服务。实施者可能会向SEP许可方指出第三方（昂贵的）信息源，并对这些信息源的准确性给出某种感觉。
（6） 小企业主和小发明家是否受到涉及SEP的许可证低效率的影响？如果是这样的话，对于拥有或寻求获得SEP许可的小企业和小发明家，如何提高许可的效率和透明度？
尝试许可SEP的小企业受到涉及SEP的许可效率低下的影响。SEP许可的许多监管障碍有效地阻止了中小企业参加SEP全国联盟。这就是为什么像big tech advocate这样的大型反垄断倡导者（通常通过ACT应用程序（le）协会等组织）参与SEP政策的原因。令人遗憾的是，反垄断机构被这样玩弄。
试图从任何SEP获得投资回报是极其繁重和昂贵的。因此，许多较小的公司不再参与标准化工作，或选择放弃SEP的许可收入。最受欢迎的是简化的SEP许可程序和明确的知识产权规则，这些规则不能被实施者用作陷阱，以增加SEP所有者的执行费用。
还需要指出的是，许多实施者正在围绕这一问题进行大规模的激烈竞争，以支持SEP许可对小企业主来说是灾难性的这一主张。92因此并不是。
（7） 修订声明草案中提出的许可考虑因素是否会促进诚信F/RAND许可谈判的有用框架？该框架可以通过哪些方式进行改进？任何诚信谈判框架，尤其是该框架，如何更好地支持标准制定组织的知识产权政策？
见上文问题（1）的答案。此外，与美国司法部2015年致IEEE的商业审查函93一致，需要强调的是，“不太可能对所有SSO采取一刀切的方法，事实上，SSO专利政策的变化可能有利于整个标准制定过程。”
拟议的谈判框架是错误的，因为它是一种一刀切的做法。
（8） 修订后的声明草案会对标准制定组织和标准制定过程的参与者产生哪些其他影响（如有）？
修订草案威胁到了合作开放标准化（相对于专有标准）的可行性。我们有一种自然的体验。2015年，IEEE采用了由苹果、英特尔和微软牵头的腐败闭门程序，采用了一项专利政策，该政策实际上禁止对根据其政策做出RAND承诺的人使用针对SEP的禁令。
在我的博客94中，我已经写了大量关于这一实践的巨大负面反竞争结果的文章。其中包括:
1. 标准开发中的延迟和混乱。从事IEEE-SA旗舰Wi-Fi标准工作的工程师95将新专利政策的影响描述为“延迟和混乱”、“失去动力”，并通过“似乎不可执行或可实施”的政策导致“进展延迟”和“中断”过程。
2. Wi-Fi失去了作为美国国家标准的质量认证。这似乎是负面LoA情况的结果（负面LoA96指会员拒绝根据相关知识产权政策提供相关SEP的许可证），2019年3月，美国国家标准协会决定不批准97最近的两项Wi-Fi标准修正案被认证为美国国家标准。换句话说，Wi-Fi标准的质量和声誉受到了损害。
3. 延迟披露许可意向。IEEE-SA政策和表格的变更导致IEEE-SA参与者在披露许可意向方面出现重大延误。例如，华为98是Wi-Fi最大的贡献者之一，在过去的4年（2015-2019年）中，华为没有提交任何专利保证表，这种策略有时被称为“专利伏击”。延迟意味着围绕IEEE-SA标准的专利前景的清晰度降低。
4. RAND担保大幅下降。在新的IEEE-SA政策下，数量空前的负面保证书（LOA）反映了选择不提供RAND保证的专利持有人。从2016年1月到2019年6月底，高达77%（！）99的Wi-Fi LoA为负面（包括华为100最近的8份负面LoA）。这意味着大多数新的LOA适用于专利所有者拒绝保证他们将以合理和非歧视（RAND）条款许可SEP的专利。RAND保证被视为一个重要的安全阀，以确保标准的实施者不会被阻止使用它。
5. 新政策和司法部审查意见函BRL在海外被歪曲。IEEE-SA在海外，尤其是在亚洲司法管辖区，积极宣传其失败的新政策，声称美国政府支持IEEE-SA的新政策，并鼓励对美国专利持有人执行新政策。2016年5月，中国国家发展和改革委员会（NDRC）发布的101、102和图片103，其中描述了IEEE-SA官员向NDRC官员“解释”美国反垄断和司法部的立场。此次访问鼓励了NDRC对美国和西方重要专利持有者的“调查”，如高通、InterDigital、杜比、Vringo、诺基亚、Sisvel、HDMI和爱立信。这些“调查”是获得西方技术的著名武器104，供中国公司以更便宜或接近免费的价格使用。
7. IEEE-SA的行为与法定语言不符，即SDO政策的制定应通过平衡的决策以透明的方式进行。《美国标准开发组织促进法案》105第103节将“标准开发活动”定义为“包括与标准开发组织的知识产权政策有关的行动”IEEE-SA已经接受了这一定义，当它在美国国家合作研究与生产法（1993）中向美国司法部提交了两条106通知“重新披露或修改其标准开发活动”时，其中包括“2015”IEEE专利标准发展政策的更新。在2021年的后续文章中，我解释了93%（！）许多提交保证书的人选择不遵守这一无禁令政策108。
最近，几周前，我们了解到IEEE-SA标准由于其不平衡性而失去了国际地位109
换句话说，在由苹果、微软和谷歌领导的IEEE实验中，2021个提案已经被证明打破了开放标准。目前尚不清楚，为什么一个理解大技术现实并经历了IEEE自然实验的政府会采取这样的政策。这将是一个由大型科技公司游说推动的严重错误。
(9) 修订后的声明草案讨论了旨在表明潜在被许可人何时愿意或不愿意获得F/RAND许可证的事实模式。声明中是否还有其他自愿或不愿意的例子？
有许多其他的例子，如何被许可人不愿意，2021年建议失踪，包括：拒绝受法院命令或管辖权，或要求完整的裁决每一个科目SEP之前同意价格讨论；110花费数十亿美元进行游说/竞选111；创建专利无效NPEs112；试图抓住监管，并与监管机构一起创建一个旋转门113；参与长期游戏，以降低版税；114.在销售方面撒谎；要求不可能同意使用费费率结构，如每日浮动的使用费费率；由于延迟披露，当声称延迟披露的一方手不干净，并且故意忽视标准化的工作方式和FRAND声明的含义时，声称SEP是不可执行的。116
还要注意的是，2013年，ITC发现苹果公司是一个不情愿的被许可方，其态度是“如果委员会确定……专利是有效的、侵权的和可执行的……并且如果该判决在上诉中得到确认”，苹果公司将随时准备支付FRAND专利使用费。118委员会解释说
2021年提案未能解释这种类型的建设性拒绝交易。司法部、美国专利商标局和NIST不应采取与ITC立场不一致的政策。
更糟糕的是，2021年提案几乎一字不差地引用了苹果的诉讼立场（“有效、侵犯和可执行”），揭示了苹果是多么令人遗憾，仍然（！）控制行政职位。
(10) 法院、其他当局或在许可证谈判中是否使用了行政部门之前关于SEP的政策声明？如果是，这些声明的使用对许可过程、结果或决议有什么影响？
如上文所述，外国监管机构将之前的政府声明用作其针对美国SEP持有人的许多更可疑活动的基础。120
此外，2013年的声明依赖于美国贸易代表办公室（USTR）否决了ITC针对侵权人发布的排除令，该侵权人在审查了所有证据后被认定为不情愿的被许可人（苹果）。遗憾的是，这表明了这样一个声明是如何被用来（而且很可能会再次被用来）保护不情愿的被许可方，包括世界上第一家价值3万亿美元的公司。这是非常糟糕的政策。我再次敦促美国司法部不要为此提出2021年建议。如果该部门感觉强烈，它可能会撤回2019年的声明，而不是取代它。但是，取代它将使联邦政府干预，以支持苹果、谷歌、Amazon、英特尔、思科等。这正是他们迫切希望发行2021年提案的原因。我希望政府理解这个现实。
(11) 美国政府是否可以提供/开发资源或信息，以帮助企业了解根据自愿F/RAND承诺许可SEP？
也许美国政府能做的最重要的事情是明确表示，除了最恶劣的情况外，它不会在SEP争端中偏袒任何一方。最好的方法是避免发布2021年提案。
例如，如果合法SEP所有人对不情愿的被许可人121寻求补救措施，并在要求发现外国被告的平行美国诉讼中获得各种法院命令或禁令，122如果在高级别代表团会议上，陪同总统访问美国的被许可方祖国的反垄断代表124责骂他们的美国同行，如果美国同行礼貌地什么也不说，那将非常有帮助。让商务部副部长125试图通过告诉外国代表一些话来安抚他们，这绝对是无益的，大意是不要担心，冒犯的美国公司只是一个专利暴徒，将在适当的时候得到处理。
我亦会鼓励政府研究谁会从2021项建议中获益。除了苹果，当今世界上最大的9家手机制造商都是亚洲人，其中8家来自中国。包括三星、小米、OPPO、vivo、华为、联想、中兴和TCL（含阿尔卡特）。