作者：吴征
拥有海外业务的中国企业，如果再不重视欧洲统一专利（Unitary Patent, UP）和欧洲统一专利法院（Unified Patent Court, UPC），可能就晚了。目前来看，中国企业在欧洲知识产权形势和预期并不乐观。近年来，中国企业包括华为、中兴、TCL、联想、OPPO、小米、海尔、隆基、天珑或多或少都在欧洲法院吃过亏，拿到过禁令或是迫于禁令的威胁而签署和解协议。
而英国和德国也成为专利权人寻求禁令的主要国家，专利权人则主要来自欧美，少部分来自日韩。其次，在专利申请和授权数据上并不乐观。
在欧洲专利局EPO刚刚公布的2021年欧洲专利申请统计中，美国企业再次遥遥领先，不仅是第二名德国和日本之和，更是中国的2.8倍。
另外从增速来看，虽然中国的24%增速在TOP 10中大大领先，但是从专利数量增长来看，美国5.2%增速对应增加了2240件申请，中国24%增速对应增加了3233件申请。二者之间只相差1000件。
来源：EPO
如果从EPO统计的各主要国家或地区在EPO授权的专利数量来看，中美的差距就更大了。2021年，美国在欧洲获得27,424件授权专利，中国只有6,864件，中国只是美国的1/4。这一数据在10年前的2021年，更是有约20倍的差距。数据来源：EPO；制作：企业专利观察
值得注意的是，图中可以看出，2016年-2020年之间，美国在欧洲获得专利的趋势要显著高于中国。也就意味着，美国企业实际上一直都在加码在欧洲的专利布局。很可能就与我们今天所要讨论的欧洲统一专利UP和欧洲统一专利法院UPC有关。在Law360最近的一篇有关UPC会议的报道中，出现了一个很有意思的情况。参与研讨的美国前联邦巡回法院首席法官保罗·米歇尔曾提到一个观点，就是UPC的背后是得到了美国专利权人的支持和推动的，显示出似乎是有美国势力在促成UPC的成立。但是随后文中的这个观点又被文章作者修正了，用更加中立的观点评述了保罗的观点认为UPC可能更会被来自美国的专利所有者接受，主要因为其可以获得禁令。这样一个小插曲，实际上也无意之中透露出来了当今全球知识产权的版图竞争。美国专利权人之所以会转向欧洲寻找禁令救济，主要是因为2006年美国最高法院在eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006)案中提高了发布永久禁制令的要求，使得权利人在美国要想获得禁令将会非常困难。而少了“禁令”这个手段，专利权人在美国试图将专利货币化的工作将会变得异常困难。在美国，修改eBay案的呼声一直存在，在刚刚结束的LeadershIP 2022年大会上，与会的多是支持强保护的代表，其中就再次提到了eBay案对弱化美国知识产权保护的影响，言外之意，希望有一天能够扭转eBay案对禁令救济的束缚。于是在美国没有出现转机的空挡期。美国的专利权人纷纷将专利执法的重点转向欧洲，就是意料之中的事了。而英国和德国不负众望的成为为了专利诉讼最活跃的国家，其中最重要的一点就是这两个国家的法院擅长发禁令。UPC的设想就是在欧盟25国实现统一的专利和统一的法院，不仅可以降低成本，而且提高专利执法效率，如果UPC得以实现，一件欧洲专利如果被判侵权，权利人就可以在欧盟25国同时获得禁令，这远比单独需要各个国家执法和获得禁令，更具吸引力，甚至这个专利执法的效力要大于美国。如果我们回顾一下欧洲在UPC问题上的历史，可以发现这个想法实际上已经提出了几十年。但是直到2007年4月，欧共体才正式开始审查UPC的建议。也就是在美国eBay案后第二年，欧洲在UPC上就突然加快了进程。这个时间衔接的是不是有些巧合？还是背后真有看不见的势力（魅影）在推动？所以专利的世界，和政治的世界，或许真的有很多相似之处，常人看到的战争只是表象，看不到的则是背后操纵战争的那只手。从2007年4月欧共体审查UPC的建议开始，直到2009年3月，欧盟委员会才表示已请求欧洲理事会允许开设一个全欧洲的专利法院。随后，在2013年，25个欧盟成员国承诺批准UPC协议。该协议规定，需要有13个欧盟国家的批准才能生效，其中三个国家必须是英国、法国和德国。而西班牙、波兰从一开始就没加入UPC，克罗地亚也退出了。按照计划，UPC中，英国伦敦负责生命科学案件，德国慕尼黑负责机械工程案件，法国巴黎负责电子信息案件。到2016年底的时候，除了英国和德国外的11国已经全部批准了UPC。但是，英国随后的脱欧又给UPC带来了很大的不确定性。原本计划于2017年开始实施的UPC也不得不被迫推迟。
英国被认为是在UPC中能与德国形成互相制衡的力量，也是欧洲两大主要的司法管辖区，同时也是欧洲最大的经济体，两国拥有专利经验非常丰富的法官，因此两国被认为是权利人在军械库中获得禁令武器的重要工具。如果英国不能留在UPC，将会使得UPC的吸引力大大下降，德国一家将成为舞台主角。而权利人专利执法也将不得不在UPC和英国两地进行平行诉讼，这也正是目前欧洲专利诉讼的模式。英国法院近年来不断增强专利执法的举措，可能也是在无法加入UPC后，要奠定与UPC平行的地位而做出的表态。实际上，在2017-2019年之间，英国一直表示，虽然脱欧，但是因为欧洲专利局并不属于欧盟，所以还是希望能够留在UPC。于是，在2019年，虽然英国已经脱欧，但是还是出人意料的宣布，已经批准了UPC协议。这样一来，只待最后一个德国批准就可以了。
但是，在2020年2月，英国首相鲍里斯·约翰逊当选之后宣布，英国将不参加UPC，表示参加一个适用欧盟法律并受欧盟法院约束的法院，不符合我们成为一个独立、自治国家的目标。
随后，在2020年3月，德国在UPC批准上也遇到了困难，德国最高宪法法院罕见的驳回了政府加入UPC的决定，起因是一位德国的知识产权律师Ingve Stjerna对此提此提出了法律挑战。虽然经历波折，德国立法机构上议院还是在2020年底批准了建立UPC的协议。最终，在2021年9月，德国联邦政府正式批准了UPC，并预计在2022年年中开始运作。
从UPC建立的曲折过程，可以看到，欧洲试图建立一个强大的统一的专利法院，实际上对全球知识产权格局的影响都会很大。而来自美国的权利人对于UPC的期待还是显而易见的，因为在他们看来，UPC将会是一个权利人非常理想的专利执法地区。
一是成本低。与去欧洲每个国家都提起诉讼相比，其成本是昂贵的，而且存在裁决不一致的风险，而UPC只需要一份裁决，在20多个欧盟国家统一生效，成本更低。
二是专业强。UPC的法官都是具有专利经验的法官，这要比美国有很多案件由陪审团审理要质量更高一些。三是发禁令。虽然UPC还没有正式开始审理案件，但是目前对其期望都是会继承英德等国之前在禁令方面的做法。与此同时，UPC还会采取与EPO对专利异议程序不同的流程来审理专利的有效性等问题，与EPO需要在授权后9个月提出异议不同，UPC的撤销诉讼并没有时间限制，而且没有同一理由和证据不能第二次适用的规定。实际上，这都是为提高专利无效率铺平了道路。而这种机制也将使得UPC成为NPE青睐的机构，从目前来看，NPE在美国处于之前泛滥但目前相对平稳的状态，欧洲一直以来被NPE影响还相对有限。但是随着UPC的出现，飞利浦首席知识产权官Hinman表示，目前还不清楚UPC是否会为NPE“打开闸门”。当然，有利也有弊。UPC提供了七年的过渡期，让申请人考虑是留在各国还是进入到UPC。这就需要企业要同步思考到底哪种方式更符合企业利益。
例如有的制药企业宁可在七年过渡期时退出UPC，以避免因为1件专利失效从而在所有UPC国家都失效的局面。而且一些企业也会从UP专利的成本角度考虑，如果只是在欧洲一两个国家来布局就能满足企业需求，就没有必要花更多的专利费用在UPC上。另外就是一些企业申请专利的目的并非是主张权利，出于防御、公开等目的的企业可能会根据预算与UPC的利弊来考虑企业策略。无论怎样，即将在今年年中开始逐渐实施的UPC，将会给在欧洲业务的企业一个重新梳理欧洲专利的机会。与此同时，UPC的出现，也确实会成为专利权人非常看好的一个forum。这对中国企业，尤其是在欧洲专利申请和授权与欧美相比都还有很大差距的企业来说，并不是一个好的消息。UPC如果继承了目前德国法院以禁令闻名的特点，那将对基于所有中国企业都是一个非常不好的消息，因为很少有见到中国企业在欧洲法院获得有利判决的。就像诺基亚与OPPO案，诺基亚在德国的三个地方法院，法国巴黎，西班牙巴塞罗那，英国伦敦都提出了诉讼，如果UPC实施后，至少可以缩小UPC以及没有加入到UPC的法官就够了。
同样，像隆基股份去年在被荷兰法院发布了9国的跨境禁令，今年3月份又扩大到11国，使得隆基股份不得不修改产线。其中有几个国家没有发布禁令是因为韩华的专利没有进入那几个国家。这种情况如果发生在UP/UPC时，可能就简单了，基本就是一个专利就能覆盖20多国的禁令，这对中国企业而言，并非好事。所以下一阶段，中国外向型企业在专利布局中，一定要重视UPC这个问题。现在来看，中国企业的专利强度显然不够，加强在欧洲的专利布局已经势在必行，要不到时连反诉和交换的武器都不够。看看美国企业就知道了，他们已经很早就看到欧洲UPC的发展趋势就是会专利强保护，所以近十年来一直在欧洲强化专利申请和布局。这才会出现，在欧洲专利局EPO给出的前100个申请人中，美国有25家企业，拥有总量超过15000件专利，中国只有10家企业入榜，总量约是美国的一半多一点，但是像专利意识好的华为，实际上早就在欧洲布下重兵了。只有这样，才能在未来更好的保护欧洲的业务。数据来源：EPO
与美国相比，中国企业整体在这方面的意识和行动上，还有差距。如果现在还不行动，未来五年，就会看到中国企业在欧洲将会越来越被动，欧美企业会逐渐通过知识产权的武器将中国企业紧紧盯死，要么排除出欧洲市场，要么被迫缴纳高昂的专利许可费。
所以，目前政府把海外专利资助政策一刀切，直到2025年全部停止的做法，实际上是缺乏充分调研的，忽视了专利在国与国的竞争，与全球重要市场的法规和趋势上的研判。现在中国企业在欧洲相对于美国、欧洲和日本这么少的专利，是很难支撑和保护未来中国企业走向欧洲市场行为的。因此，在这种中国企业势必要占领的市场，不仅不应该停止资助或鼓励，甚至应该细化资助细节，协助中国企业拥有更多的欧洲专利。否则UPC的出现，未来对于中国企业而言就是一场渡劫。