反垄断法和知识产权法的“新麦迪逊”方法
近年来，人们越来越担心，在标准制定组织（“SSO”）的背景下，赋予专利太多的权力，给实施者带来了“劫持（hold-up）问题”。相关人士经常敦促反垄断执法者进行干预，或要求SSO制定专利政策，更好地保护实施者。本文解释了这些担忧破坏创新激励的原因，并提出了将反垄断法应用于知识产权的“新麦迪逊”方法。受詹姆斯·麦迪逊（James Madison）在创立时代的著作启发，新麦迪逊方法有四个基本前提：（1）专利劫持从根本上来说不是一个反垄断问题，因此不应将反垄断法用作监督专利持有人向SSO做出的合同承诺的工具；（2） SSO不应成为实施者在纳入专利技术时歪曲有利于他们的条件的工具；（3） SSO和法院在通过严格限制专利持有人排除权利的规则之前，应该有很高的负担，甚至更糟的是，在通过相当于事实上的强制许可计划的规则之前；（4） 从反垄断法的角度来看，单方面和无条件拒绝许可专利本身应被视为合法（a unilateral and unconditional refusal to license a patent should be considered per se legal from the perspective of the antitrust laws）。
导言
许多专利界人士将托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）誉为专利法之父[1]。杰斐逊总统在这一领域的贡献和公众影响力不容低估，因为他是美国第一位首席专利审查员[2]（first lead atent examiner），他关于专利政策的著作在共和国早期具有影响力。但是，最近，在美国专利制度的一些批评者中，有选择地引用杰斐逊的话来证明知识产权应该受到限制已经成为一种时尚[3]。
我认为，真正的美国专利法之父是主要负责起草宪法的开国元勋詹姆斯·麦迪逊（James Madison）。
麦迪逊在《联邦主义者》（Federalist）的论文中写道，“在英国，作者的版权已被庄严判定为普通法的一项权利”，并且“有用发明的权利似乎同样有理由属于发明家。”[4]麦迪逊接着指出了专利权的政策理由，称“公共利益完全符合……个人的主张。”[5]将专利权与普通法权利类比是一个真正的革命性立场。在英国，国王或王后任意将专利授予政治和经济盟友，通常很少考虑发明的实用性。[6]
“权利”应该属于发明人，而且这项权利“与”公共利益“一致”的概念在当时并未得到广泛认同[7]。事实上，本杰明·富兰克林，著名发明家，知识分子，宾夕法尼亚大学的创始人，采取了更宽宏大量的方法。他在自传中写道，他并不反对无偿使用自己的发明，因为“他自己不想从专利中获利，也不想卷入纠纷。”[8]
因此，1788年杰斐逊和麦迪逊在专利权问题上的交流说明了麦迪逊的知识影响。杰斐逊在巴黎的帖子中写道，“即使是有限垄断的好处也太令人怀疑了，不可能与它们的普遍压制相对立”，这反映了当时普遍的反垄断情绪[9]。
作为回应，麦迪逊承认，垄断“被合理地列为政府最大的麻烦之一”[10]。但他承认专利有一个有限的例外。“很明显，”他问杰斐逊，“作为对文学作品和独创性发现的鼓励，[垄断]并没有太大价值，不能完全放弃？”[11]。麦迪逊回答了自己的问题，展示了对如何平衡对垄断的担忧与创造创新激励的微妙理解：“垄断是多数人对少数人的牺牲……如果权力……在多数人而不是少数人手中，少数人因此受到青睐的危险不会很大。更令人担忧的是，少数人将不必要地为多数人做出牺牲。”[12]
麦迪逊明白，用民主取代君主制扭转了权力滥用的威胁，造成了专利持有者可能遭受多数人暴政的风险，多数人试图从他们的创新中不公平地获益。
麦迪逊的观点最终在宪法文本中占了上风，将专利权与创新或“科学和实用艺术的进步”联系起来[13]。
值得注意的是，“权利”一词在原宪法中只出现过一次，该宪法在《权利法案》（Bill of Rights）在版权和专利条款中获得批准前两年生效。一项专利在一段固定时间内获得的奖励，使需要创新激励的发明人的利益与想要创新成果的公众的利益相一致。这是一个巧妙的妥协，在这个年轻的共和国释放了创新的力量。
如果不注意到托马斯·杰斐逊最终改变了他对专利的看法，采取了更为麦迪逊式的立场，这段历史就不可能完整。1789年，他书写了“麦迪逊主义”，他将支持《权利法案》中的一条条款，该条款规定“允许个人在固定期限内从事文学创作和艺术发明”[14]。杰斐逊后来根据《1790年专利法》成为专利系统的管理者，并撰写了随后的《1793年专利法》[15]。在他的著作中，杰斐逊表达了他对发明专利保护的支持，理由是“独创性应该得到自由的鼓励”[16]。
近几个月来，我从这段历史中找到了灵感，以及麦迪逊坚定地支持强有力的专利保护——这一观点与当时许多公认的智慧和实践不一致。
近年来，人们开始转向我所说的“复古杰斐逊”观点，即专利赋予了太多的权力，应该加以限制，要么重新解释反垄断法，要么建立标准制定组织（“SSO”）的专利政策，以利于在开发新技术时实施专利的实施者。许多主张减少知识产权权力的人在SSO的背景下提到了所谓的“劫持（hold up）”问题。你们很多人都知道，我认为这些担忧在很大程度上是错误的[17]。相反，我支持我所说的“新麦迪逊”方法，将反垄断法应用于知识产权。
如果可以的话，新的麦迪逊方法有四个基本前提，旨在确保专利持有者有足够的激励来创新和创造令人兴奋的新技术，以及被许可方有适当的激励来实施这些技术。
首先，劫持根本不是一个反垄断问题，因此，反垄断法不应被用作监督专利持有者对标准制定组织做出的FRAND承诺的工具。
第二，标准制定机构不应成为市场参与者采取协调行动的工具，从而扭曲专利技术纳入标准的条件，以利于实施者，因为这会降低创新激励，鼓励专利反向劫持。
第三，由于专利权的一个关键特征是排除权，因此标准制定组织和法院在通过严格限制该权利的规则之前，或者更糟的是，在通过相当于事实上的强制许可计划的规则之前，应该有很高的负担。
第四，根据基本的排除权，从反垄断法的角度来看，单方面和无条件拒绝许可专利本身应被视为合法。
一、专利劫持不是反垄断问题
为了理解我的意思，当我说专利劫持不是反垄断问题，重要的是退后考虑反垄断法的目的，以及它不应该做的。反垄断法的核心是保护竞争和消费者。[18]
反垄断法以消费者福利标准为指导，该标准可以追溯到《谢尔曼法案》的起源。[19]上世纪70年代末和80年代，由于罗伯特·博克法官、弗兰克·伊斯特布鲁克法官和其他法官的知识领导，对消费者的终极关注变得更加突出。[22]本标准将反垄断审查的重点放在对消费者有害的反竞争行为上，而不是对竞争对手有害的反竞争行为上，从而使反垄断法不会被滥用，以促进与消费者福利和效率无关的社会目标。
然而，重要的是，消费者福利标准并不是总是倾向于更低价格的政策的同义词。[23]例如，对令人兴奋的新产品的高需求可能会推高其价格，但价格上涨可能只是反映了消费者相对于替代品对优质产品的偏好。[24]反垄断法旨在保护这种行为，而不是惩罚它，这样其他人就会有创新和竞争的动机，所有这些都是为了消费者的利益。[25]我们的执法政策应该鼓励这种动态竞争。
反垄断法不是孤立地关注价格，而是保护消费者，因为这些做法也会损害竞争，也就是说，它们损害了一些“竞争过程”，以高于竞争价格、降低产量或降低效率的形式对消费者造成损害。[26]事实上，直接向终端消费者展示损害并不总是证明违反了反垄断法的必要条件。例如，买家串通压低投入品价格（经济学家称之为垄断效应）可能违反反垄断法，因为这会损害竞争，尽管这会导致价格下降。[27]
这就是单方面专利劫持是一个反垄断问题的理论出错的地方。声称专利持有人可以通过劫持获得更高的许可费，这只是反映了基本的商业现实。孤立地谴责这种做法违反反垄断法，同时忽视实施者“反向劫持”的同等激励，有可能造成过度执行的“假阳性（false positive）”错误，从而阻碍有价值的创新。
主张使用反垄断法来降低所谓的专利劫持风险的人没有发现对竞争过程造成的实际损害，因此需要进行干预。如果发明人参与标准制定过程，并因将专利技术纳入标准而赢得支持，该决定不会神奇地将合法专利权转化为非法垄断。平心而论，这一决定赋予了专利持有人一些讨价还价的能力，让他们可以从标准化带来的剩余中分得一杯羹。此外，它还将要求专利持有人履行他们达成的承诺，这些承诺可以通过合同法强制执行。但制定标准的决定是为了承认一项技术优于其他技术。有利的SSO决策，就像专利本身一样，是对创新者功绩的奖励，其广泛的利益可以波及整个经济，促进动态竞争。标准中包含的内容会赋予市场力量，从而可能损害竞争，这种观点通常基于一种不合理的假设，即获胜的技术并不比竞争对手更好。[28]
因此，毫不奇怪，利用反垄断法监管FRAND承诺的支持者主要依赖于缺乏经济或经验证据的模型，这些证据表明劫持是一种真实的现象，[29]更不用说损害竞争了。由于劫持理论在21世纪初获得了广泛关注，它们在学术文献中仍然是一个经验性的谜，这一点令人震惊。[30]反垄断法要求以证据为基础的执法，没有证据，就存在破坏创新激励的真正威胁。
这就是为什么我如此坚定地认为，在合同或普通法补救措施足够的情况下，反垄断法不应在监督单方面FRAND承诺方面发挥任何作用。[31]我担心，法院和执法者过分纵容了将专利劫持视为一个假定的竞争问题的理论，[32]却忽视了反垄断法的基本政策。他们忽视了一个事实，即反垄断法不仅仅是补救措施；重要的是，它的目的是通过三倍损害的威胁进行威慑。[33]作为执法者，我们有责任确保反垄断政策保持健全，使美国消费者继续享受动态竞争和创新的好处，因此我们不会向国外输出不健全的反垄断责任理论，在国外，经济上可疑的执法行动可能会对美国企业、消费者和工人产生严重的有害影响。
二、制定标准的组织应该更好地防止反向劫持，以确保最大限度地激励创新
我倡导的新麦迪逊方法的第二个前提是，作为集体机构的标准制定组织本身应该避免过度沉迷于专利劫持理论，从而损害专利权。SSO应该努力确保其专利政策为创新者创造最大的发明激励（或至少不减少创新激励），并为被许可人创造最大的实施激励。[34]
实现这一目标并非易事。至少，它需要认识到实施者的反向劫持比创新者的劫持对创新构成更严重的威胁。平心而论，这两种做法都有可能通过对新技术的投资不足而破坏创新。但是，两者之间存在一种不对称：创新者必须在知道投资是否会有回报之前对技术进行重大的前期投资，而实施者可以在确定专利使用费之后，至少推迟对一项技术的部分投资。[35]
在一定程度上，反垄断法应该发挥作用，以确保实施者或创新者之间的协调行动不会发生在供应链的任何层面。具体而言，正如我在去年秋天指出的那样，反垄断部门将对SSO实施的规则持怀疑态度，这些规则似乎是专门为了将谈判筹码从知识产权创造者转移到实施者，或者反过来。[36]这是什么意思？作为执行者，我们对各种标准制定组织的专利政策了解有限，我们不寻求自上而下的授权，以明确地将竞争环境向创新者或实施者的方向倾斜。但我们预计这些相互竞争的利益之间会有某种对称性，这表现在两个方面。
首先，在SSO，我们希望看到专利政策委员会中代表着各种各样的观点，让我们相信专利政策是基于理性和公正的决策。我们强烈鼓励SSO避免让竞争对手的投票群体主导有关专利政策或将哪些技术纳入标准的决策。这种行动将证实最高法院的观察，即SSO“可能充满反竞争活动的机会”[37]。确保没有投票阻止将有助于消除规则或标准是买方或卖方卡特尔产品的风险。只要SSO的知识产权政策是包括标准基本专利持有者和实施者在内的共识或明显多数的产物，司法部就没有理由担心。另一方面，如果SSO的决策似乎由实施者主导，并且由此产生的政策或标准似乎严重偏向实施者而远离创新者，那么这已经是两回事了。[38]
第二，我相信创新政策将受益于标准制定机构的各种专利政策。最理想的情况是，同一行业内的SSO之间可以开始出现竞争，通过相互竞争的专利政策，让更有效的制度占上风。在各个行业中，我们预计专利政策和在标准中包含专利技术的要求将根据所讨论的技术而有所不同。相比之下，我担心近年来政府机构的倡导可能会导致SSO采取统一的方法来阐明纳入标准所需的具体承诺，这种方法可能会向实施者的方向倾斜太多。这种不幸的趋势不应该继续下去。
三、 专利持有人的禁令权利应该受到保护，而不是迫害
新麦迪逊反垄断法和知识产权法的第三个前提是尊重知识产权的核心含义，即排除权。[39]麦迪逊在写给托马斯·杰斐逊的信中承认，国家授予的垄断是“政府最大的公害之一”，[40]但他坚持认为，这些“公害”可以通过专利保护为社会进步和创新服务。他把专利比作联邦文件[41]中的“普通法……作者版权”，这很有说服力，因为当时，作者的版权被理解为一项财产权。[42]因此，赋予专利持有人排除专利的产权，与麦迪逊为美国专利制度设想的目标齐头并进。
一旦授予专利权，将其理解为一种产权形式，有助于构建当前关于禁令的辩论，并证明我们偏离了正轨有多远。[43]根据现行的联邦巡回法，标准基本专利持有人在确立获得禁令而非损害赔偿的权利方面面临着巨大的困难。[44]在一种令人担忧的趋势中，一些评论员认为，仅仅是寻求禁令以防止侵权的行为就引起了竞争担忧，[45]而且，诉讼当事人在一定程度上傲慢地提出了这样的理论，作为反垄断责任的基础。[46]综上所述，这些趋势从根本上改变了专利权的性质，使其脱离了宪法基础。
他们将财产规则转化为责任规则[47]，相当于一个令人不安的事实上的强制许可计划。[48]
不难理解为什么会出现这种情况，尤其是在制定标准的背景下。如果每当出现许可争议时，专利权人实际上丧失了对禁令的权利，或者由于可能遭受三倍的损害而被阻止寻求禁令，那么实施者可以自由侵权，知道他或她最终必须支付的最多是合理的使用费。[49]由于对做出FRAND承诺的创新者有很高的禁令，实施者在坚持接受许可证的同时，有强烈的动机追求这一过程。[50]这是一种有害的套利行为，应该加以劝阻。
有些人可能对这一说法持怀疑态度，因为“故意”侵权使专利持有人有权获得高达三倍的损害赔偿。[51]但要证明是极其困难的，最高法院强调，这一要求很高的标准应限于“严重不当行为案件”[52]。根据法律的最新发展，获得禁令的标准和证明故意的标准都有利于实施者，并大大限制了侵权的负面风险。这导致对被视为“标准必要”的FRAND担保专利实施事实上的强制许可计划，并可能抑制创新或专利持有人首先为标准制定过程贡献技术。阻止禁止其他方（尤其是竞争对手）侵权的权利，严重降低了创新的激励，就像20世纪70年代美国司法部的执法政策阻止了专利许可使用领域的限制一样。这会对消费者造成巨大伤害，[53]而且随着越来越多的产品和服务依赖于标准化技术，这一问题尤其严重。
四、 单方面和无条件拒绝许可有效专利本身就是合法的
上述分析将我引向“新麦迪逊”方法的第四个前提，即单方面和无条件拒绝许可有效专利本身应该是合法的。[54]根据《谢尔曼法案》，拒绝许可不应成为竞争对手或客户可能要求三倍赔偿的来源。这是因为当发明人有充分的动机利用他们的专利权时，竞争和消费者都会受益。这需要向发明人保证，如果他们不愿意，他们不需要补贴竞争对手的商业模式。最高法院在Trinko案中也做出了同样的澄清，解释说，如果双方从未做过交易，拒绝交易不属于反垄断行为，因为“没有义务帮助竞争对手”[55]。事实上的强制许可证制度颠覆了《谢尔曼法案》的这一政策。