编者/校对：肖研
翻译：软件（仅供参考）
题图：与本文无关
“反垄断是餐桌问题。公众依靠我们来监管商业渠道，防止串通和垄断。当我们失败时，家庭很难负担得起食品百货。他们的工资较低，他们失去了对主导平台的私人数据控制。美国梦就随之而去。”
编者：2022年4月21日，美国司法部公布了助理总检察长、反垄断负责人乔纳森·坎特在芝加哥大学商学院斯蒂格勒中心（Stigler Center）的演讲文字版。从中可以看到拜登政府在反垄断上的总体方向，就是要加强反垄断执法，改变以往弱化反垄断的情况，希望通过反垄断来再次激活美国的创新。
回到斯蒂格勒中心真是太好了。五年前，我参加了该中心的首届反垄断和竞争会议。第一次会议提出了一个重要的问题：“美国有集中问题（Concentration Problem）吗？”回顾过去，那次会议在有关公司集中度和反垄断执法状况的对话中起到了关键的转折点的作用。我们今天仍在进行这场对话，但这是在执法和政治环境截然不同的背景下进行的。我对午餐时间的主题演讲有着清晰的记忆，就像这次一样，理查德·波斯纳（Richard Posner）法官带着既严肃又幽默诙谐地说：“反垄断已经死了，不是吗？”[1] 当然，这是一个尖锐的表述，但确实是一个公平的问题。波斯纳法官大声地指出了静默区。事实上，这次会议的目的在很多方面是评估反垄断执法是否仍有活力，以及是否可以回复健康。事实证明，反垄断实际上并没有消亡。如果说有什么区别的话，那就是这个患者正在接受心脏外科手术。我很高兴地指出，病人仍然健在，并预期会变好。反垄断执法正在好转，得到了广泛的两党联盟的关心和支持，该联盟致力于恢复和全面恢复。不过，我们还没有完全脱离险境。现在，我们在规划前进的道路时面临着明确的挑战和机遇。好消息是：这些都不会阻止我们变得更强大。我在此表示，执法松懈的时代已经结束，有力和有效的反垄断执法的新时代已经开始。但这条路并非一帆风顺。在余下的时间里，我想概述一下我认为有效的民事反垄断执法制度的五大观点。虽然国会为澄清我们的反垄断法而进行的富有成效的讨论让我感到振奋，但美国人不能等待新的立法来应对我们的竞争危机。这五大观点绝不是详尽无遗的，它们侧重于执行我们已经拥有的法律——正如国会起草的法律和法院几十年来对它们的解释。第三，调整反垄断以应对市场现实，而不是依赖静态模型和假设。这五大观点中的每一个都值得进行更长时间的讨论，因此，考虑到时间问题，今天我简要总结一下。第一个观点是承认反垄断法的目的是保护竞争。“我们国家经济政策的核心，”最高法院在Standard Oil v. FTC案中说，“长期以来一直是对竞争价值的信念。”[2]然而，在这一过程中，反垄断界失去了指路明灯。随着时间的推移，反垄断执法变成了一项数学活动，重点是衡量福利权衡，而不是相信竞争的好处。我们接受了一个不可能的挑战，将通常无法量化的福利效应和投机效率量化到小数点后一位。在这些计算和预测的基础上，反垄断界自行决定谁该赢谁该输，而不是让竞争和竞争性市场来支配这一决定。问题在于，衡量福利权衡的标准将反垄断变成了一种狭隘的技术行为，忽视了我们经济的现实。反垄断法的意义远不止这些。用最高法院在Northern Pacific案的话说，反垄断促进了物质进步、质量和创新，“同时”它支持我们的民主，维护了一个有选择和机会的社会。[3] 反垄断使我们既繁荣又自由。所有这些都可以作为一项智力活动，但只有一个问题——“消费者福利标准”（consumer welfare standard）一词没有出现在任何法规、立法史或普通法判例中。围绕消费者福利标准展开的激烈辩论试图解释法律中没有的词语。相反，反垄断法的文本反映了国会保护竞争的价值判断。几代人以来，国会一直将我们的反垄断法固定在一个简单但有力的概念中：竞争值得保护。国会禁止限制贸易的协议、大幅减少竞争的合并以及垄断市场的行为。如果《谢尔曼法案》对不合理贸易限制的禁止是一般性的，最高法院解释说，根据它援引的普通法，它将“对竞争条件的不合理限制”的限制定为非法[5]。最高法院以同样的方式描述反垄断法。最高法院没有使用“消费者福利标准”一词的意见相反，最高法院一再将反垄断法的目的描述为保护竞争。最高法院在少数几次提到反垄断是消费者福利的描述时，有十几次提醒我们，法律的授权是竞争。[6] 即使法院提到消费者的福利是一种描述，他们也没有宣布这是唯一的目标。事实上，法院已经阐明了与保护竞争和执行反垄断法相关的无数利益和目标。竞争是一个竞争的过程，我们都看到竞争在市场上展开，并作为买家、卖家、工人和创新者参与每一天。关注竞争和竞争让我们能够在市场发展的特定情况下决定棘手的问题。我见过一些人说，反垄断不保护我们的民主，他们辩称，尽管这显然是国会的意图，但他们承认，在特定情况下，法律中的价值是不可管理的。对于评估特定案例的配置效率影响，我也会这么说。我们花费数百万美元讨论经济模型，以及行为如何假设将结果向上或向下转移到小数点后第四位。原告和被告请专家提出定量模型。通常情况下，法院拒绝两种相互竞争的模式，并且不相信任何一方。评委们正在关注一些事情。执法者和法院不是能够持续进行此类测量的中立方。在非动态市场中很难计算福利效应，而在今天的多边、交叉补贴和动态市场中，这一点越来越不可能。然而，我们可以更容易地评估行为或合并如何影响竞争和竞争过程。这就是反垄断法如何同时服务于繁荣和自由及其所有价值观——通过维护经济自由和允许竞争来组织我们的经济。这并不是说促进竞争从来不会提出棘手的问题，也从来不需要辩论和专业知识。当然，总会有棘手的问题和棘手的案件。然而，关注竞争确保了我们始终忠于反垄断法的根本宗旨，即竞争性经济为自由、开放和民主社会带来无数好处。国会选择了我们要维护的价值观，并已明确决定在自由市场中维护一个竞争过程。我们的工作是确保公平竞争，而不是选择谁赢。好消息是，促进竞争是可以管理和有效的。这就是为什么它是应对竞争危机的第一个观点。我们需要执行我们发现的法律，并按照国会的要求大力保护竞争。这就引出了我的第二个观点。长期以来，我们用技术官僚的语言掩盖了反垄断法。我们必须使用人民和市场的方式来授权参与反垄断事业。我们的竞争危机影响到真正的人。这些人不是电子表格中的数字。他们是农民，努力为牲畜找到有竞争力的买家。他们是买不起回家探亲机票的旅行者，或者在提取和利用他们的数据方面别无选择的消费者。当我们发布指导方针，只谈论价格的微小但重大的非暂时性上涨，或谈论消除双重边缘化如何产生纵向效应时，我们将这些人排除在反垄断对话之外。这种方式将公众和法院排除在有关其经济结构的批评性讨论之外。我们通常无法测量和量化所有这些值。但我们可以通过保护竞争和竞争过程，按照国会的意图来推动它们。然而，多年来，学者和专家们花费了巨大的精力来讨论法规中没有出现的词语的含义：短暂的“消费者福利标准”[4] 。据我统计，引用消费者福利标准的学术文章已经有831篇，自2020年以来已经有200多篇。围绕反垄断的技术官僚面纱有助于掩盖法律中破坏其目的的扭曲。否则，垄断和竞争可以共存的理论怎么能合理化呢？或者垄断权的建立和维护符合反垄断法？用法律的语言和真实的人的语言，我们可以清楚地看到——合并到垄断总是会减少竞争。与此同时，技术官僚的做法降低了反垄断的可及性，也降低了民主问责性。国会、法院和人民不能使用一小部分人可以使用的语言。保护反垄断行为不受公众影响，只有那些有钱有权聘请专家并购买访问权的人才能受益。它排斥其他形式的专业知识和现实经验。最后，我们难以进入的反垄断体系让企业更难理解自己的行为是否合法。反垄断法被认为是在一个没有垄断者威胁的经济体中，赋予企业最大的经营潜力。但是，如果企业不知道这些规则，或者这些规则太复杂，不可能以任何程度的确定性依赖它们，它们就无法自信地采取行动。当然，经济学仍然极其重要。其他形式的专业知识也是如此。但与此同时，你不需要经济学研究生学位就能理解法律。我们面临的挑战是，在进行合理推理的同时，让公众重新认识到影响其经济结构的关键决策。这就是为什么我作为助理司法部长的主要目标之一是实施该部门的反垄断司法倡议——“AT2J”。这意味着倾听公众的意见。这也意味着我们要用反映人们如何理解竞争危害的方式编写指导方针。我们最近发布了最新的宽大政策和扩展的常见问题解答，反映了对可访问性的关注。我们与联邦贸易委员会（FTC）正在对合并指南进行的审查也将无障碍性放在了一个高度优先的位置，既让公众更广泛地参与辩论，又在修订中优先考虑简单的语言。第三个观点是关注当今市场的竞争现实。数字革命给我们的经济带来了变化，即使没有超过工业革命，也可以与之匹敌。我们必须承认，新的市场现实要求采取新的竞争执法方法。我们需要更新我们的工具以符合事实，而不是试图扭曲事实以适应过时的工具。我们经济的变化不仅限于数字市场。互联网革命、大数据的出现以及新的无处不在的连通性已经改变了我们的整个经济，从金融到医疗保健到能源再到零售等等。现在，你可以提前在网上订票，几秒钟内就能与十几家或更多相互关联的企业进行互动。在整个经济体中，企业正在收集更多的数据，监管人的力量正在增强，自动化决策正在改变企业模式。正如我们的经济发展一样，我们用来理解它的工具也必须发展。这通常意味着，当我们审视竞争现实时，首先要关注事实，而不是从过时的模型或案例中嵌入的假设开始。我们需要从市场中竞争的真正运作方式开始，然后推断竞争是否会受到损害，或者垄断是否会被创造或维持。这还意味着重新评估先例是否过时，因为它们反映了关于市场如何运行的固有假设，而这些假设不再成立。正如Gorsuch大法官最近在NCAA v Alston案中解释的那样，对竞争效应的分析遵循市场现实，因此，“如果这些市场现实发生变化，法律分析也可能发生变化。”[7] 虽然执法者和法院必须尊重国会的核心命令，即反垄断法应适用于保护竞争，但我们如何做到这一点必须随着竞争现实的发展而演变。[8]因此，反垄断执法者必须批判性地思考他们的做法和案例在哪里反映了过时的假设。以Brook Group案为例。[9] 在那里，最高法院承认了高于成本定价的安全港，即使这种定价是排他性的，基于它所描述的“掠夺性定价的普遍不可信性”[10]。越来越多的证据表明，上述成本定价策略实际上可能是反竞争排斥的理性策略，尤其是在现代数字市场中。[11] 我们需要思考，在现代市场上，当公司往往优先考虑股价的长期增长而非短期盈利能力时，普遍不可信的假设是否仍然成立。曾经看似不可信或不合理的策略可能会为高管带来令人瞠目的财富，他们从持股中获得的收入高于工资或奖金。另一个例子是Trinko和Aspen提出的拒绝交易范式。[12] 现代在线平台是合作社。在某种程度上，它们基本上是参与式的，电话线和滑雪缆车从未有过。然而，Trinko依赖于对网络如何构建以及谁的投资激励最重要的基本理解。如果网络的性质发生变化，分析的其他部分可能也会随之变化。这是第三个观点：我们需要关注当前的市场。如果行为损害了竞争，则需要调整模型和工具，而不是反过来。第二节禁止垄断，但当我们五年前在这里开会时，它可能是波斯纳法官问题的最好例证。由于当时近二十年来没有重大案例，第二条非常接近死亡。谢尔曼参议员警告说，“如果把（垄断）的集中权力交给一个人，这是国王的特权，与我们的政府形式不一致。”然而，我们现在认识了许多这样的人，他们在关键市场享有权力。尽管这项法律最初的目标是，我们还是看到了在数字革命的新产业上出现了君主。参议员谢尔曼将反垄断法作为解决的颁发。我们必须大力执行《谢尔曼法》，防止非法获取、维持和扩大垄断权。这意味着我们必须根据行为的是非曲直，并根据所涉及的整个行为过程来评估行为。我们需要使用我们所有的工具和理解来评估垄断是如何产生的，以及垄断是如何维持的。我们必须挑战压制或破坏竞争的行为。我们还需要更认真地对待维护垄断的行为准则。我在几周前就这一点发表了评论。垄断维护，以护城河建设战略的形式，有助于防止垄断地位的侵蚀，从而损害竞争。执法者和法院需要更好地评估维持垄断的总体方案，包括收购新生竞争者和歧视威胁。这是第四个观点——我们必须大力执行《谢尔曼法》第2节。这是一项专门为满足当前需要而制定的法规。我们不怕挑战垄断。我的计划的第五个观点是忠实履行该部门“防止和限制”反垄断违法行为的肯定“职责”。[13] 我们的责任是提起诉讼，而不是解决问题，除非有补救措施完全防止或限制违规行为。许多地方未能保持竞争，这已不是什么秘密。在动态市场中，即使是资产剥离也可能无法完全保持各方面的竞争。而且，部分资产剥离往往会将资产转移给私人股本公司等买家，而这些买家没有能力或没有兴趣充分利用这些资产。在司法部，我们是执法者。我们的职责不是根据详尽的同意法令对公司决策进行微观管理。执法是我们的工作。当我们有证据表明被告违法时，我们将提起诉讼，以弥补对竞争的全部损害。这几乎总是意味着寻求禁令来阻止反竞争行为或阻止反竞争合并。但我对诉讼的强调不仅仅是机构能力。它还支持这样一个目标，即确保反垄断语言反映人们对竞争的看法，并确保法律跟上市场现实。如果我们不提起诉讼，法律就会停滞不前。即使我们的经济正在经历革命性的变化，过度依赖和解也会让我们受制于昨日的法律。我们需要提起诉讼，使法院能够应对当今市场的现实，并确保反垄断法适合现代经济的目的。由于反垄断执法者未能执行《谢尔曼法》第2节，该法陷入停滞。这就是第五点：诉讼。国会设计了反垄断法，在法庭上，在法官和陪审团面前，在一个公开的论坛上进行。最后，我想反思一下我的职责。我发誓要维护法律。就在上周，我在丹佛的一家联邦法院出庭，在那里我解释了我是多么认真地对待自己根据反垄断法保护美国公众的义务。反垄断是餐桌问题。公众依靠我们来监管商业渠道，防止串通和垄断。当我们失败时，家庭很难负担得起食品杂货。他们的工资较低。他们失去了对主导平台的私人数据控制。美国梦就随之而去了。这就是为什么司法部必须积极保护竞争。有了健康的饮食、稳定的运动和定期的体检，我有一种感觉，病人会将继续过着健康长寿的生活。我期待着今后的工作。[1] Stigler Center, Judge Richard A. Posner in Conversation with Professor Luigi Zingales, YouTube, at 05:20 (Mar. 28, 2017), https://www.youtube.com/watch?v=JRCm_gJ2EOk.
[2] Standard Oil Co. v. FTC, 340 U.S. 231, 248 (1951).
[3] N. Pac. Ry. Co. v. United States, 356 U.S. 1, 4 (1958).
[4] See, e.g., Symposium, The Goals of Antitrust, 81 Fordham L. Rev. 2151 (2013).
[5] Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1, 58 (1911).
[6] Compare, e.g., Reiter v. Sonotone Corp., 442 U.S. 330, 343 (1979) (relying on Robert Bork, The Antitrust Paradox (1978), to describe antitrust as a “consumer welfare prescription” without describing it as exclusively so), with, e.g., NCAA v. Alston, 141 S. Ct. 2141, 2147 (2021) (“In the Sherman Act, Congress tasked courts with enforcing a policy of competition . . . .”), N.C. State Bd. of Dental Exam’rs v. FTC, 574 U.S. 494, 502 (2015) (Sherman Act “serves to promote robust competition” and prohibit “practices that undermine the free market”), Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 895 (2007) (antitrust laws “designed primarily to protect interbrand competition”), State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 15 (1997) (primary purpose of antitrust laws “is to protect interbrand competition”), Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan, 506 U.S. 447, 458 (1993) (Sherman Act directed “against conduct which unfairly tends to destroy competition itself”), NCAA v. Bd. of Regents of the Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 104 & n.27 (1984) (“Under the Sherman Act the criterion to be used in judging the validity of a restraint on trade is its impact on competition.”), Nat’l Soc’y of Pro. Eng’rs v. United States, 435 U.S. 679, 695 (1978) (Sherman Act reflects “legislative judgment” that “competition is the best method of allocating resources”), Gordon v. N.Y. Stock Exch., Inc., 422 U.S. 659, 689 (1975) (“sole aim of antitrust” is “to protect competition”), United States v. Topco Assocs., Inc., 405 U.S. 596, 610 (1972) (“freedom” guaranteed by antitrust “is the freedom to compete”), FTC v. Proctor & Gamble Co., 386 U.S. 568, 580 (efficiencies are no defense to anticompetitive merger because Congress “struck the balance in favor of protecting competition”), United States v. Von’s Grocery Co., 384 U.S. 270, 274–77 (1966) (purpose of antitrust laws is to “prevent economic concentration” and “protect competition”), United States v. Phila. Nat’l Bank, 374 U.S. 321, 362–63, 371–72 (1963) (“[C]ompetition is our fundamental national economic policy . . . .”), Brown Shoe v. United States, 370 U.S. 294, 315–23 (1962) (Celler-Kefauver Act’s “dominant theme” to combat “rising tide of economic concentration” through competition), N. Pac. Ry. Co. v. United States, 356 U.S. 1, 4 (1958) (“[T]he policy unequivocally laid down by the [Sherman] Act is competition.”), United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 385–86 (1956) (Sherman Act achieves “freedom of enterprise from monopoly or restraint”), Standard Oil Co. v. FTC, 340 U.S. 231, 248 (1951) (“The heart of our national economy policy long has been faith in the value of competition.”), Allen Bradley Co. v. Local Union No. 3, Int’l Bhd. of Elec. Workers, 325 U.S. 797, 809 (1945) (“The primary objective of all the Anti-trust legislation has been to preserve business competition and to proscribe business monopoly.”), and Bd. of Trade v. United States, 246 U.S. 231, 238 (1918) (restraints legal if they “regulat[e]” or “promote[] competition” but illegal if they “suppress” or “destroy” it). Bork’s selective reading of the legislative history to divine a “consumer welfare standard” has been widely criticized. See, e.g., Lina M. Khan, Note, Amazon’s Antitrust Paradox, 126 Yale L.J. 710, 720–21 (2017); Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principle and Execution 39–42 (2005).
[7] NCAA v. Alston, 141 S. Ct. 2141, 2158 (2021).
[8] State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 20 (1997).
[9] Brooke Grp. Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993).
[10] Brooke Grp. Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 223, 227 (1993); see also Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 589 (1986) (“[T]here is a consensus among commentators that predatory pricing schemes are rarely tried, and even more rarely successful.”).
[11] Jonathan B. Baker, The Antitrust Paradigm: Restoring a Competitive Economy 147 & n.143, 148 & n.144 (collecting research).
[12] Verizon Commc’ns Inc. v. Law Offs. of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004); Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985).
[13] 15 U.S.C. §§ 4, 9, 25.