作者：吴征
7月21日，美国众议院法院、知识产权和互联网小组委员会举办了第二场针对美国专利商标局的专利审判和上诉委员会（PTAB）听证会，主题是“Implications of Adjudicating in an Agency Settting”。在6月25日举办的第一场听证会上，主要讨论了PTAB对创新和中小企业的影响，包括USPTO前局长大卫·卡波斯，中小企业和律所代表对PTAB十年来的运行及存在的问题发表了看法。具体参见报道I、报道II。在第二场听证会上，主要聚焦在PTAB的行政法官（APJ）是否会受到外部影响，主要是APJ法官在作出决定时是否会受到UPSTO管理层的影响，以及执法的公正性等议题展开讨论。这也是近年来，PTAB最受争议的地方，随着奥巴马政府时期的美国发明法案（AIA）通过后，设立了PTAB，历经特朗普政府和拜登政府，有关对PTAB的争议一直不断。支持专利强保护的一派，一直认为PTAB充当了大型科技公司的“专利行刑队”，将中小企业和独立发明人的专利扼杀在PTAB中。于是在特朗普政府时期，支持专利强保护的一派占据了上风，使得USPTO出台了一系列的政策，给PTAB设置了更为严格的受理条件，像Fintiv原则，目的还是尽可能多的驳回所谓的“大科技公司”不断提出的复审IPRs，间接保护专利权人的利益。也正是在这种情况下，针对PTAB的运行是否公开透明，尤其是在受理IPR环节中是否会受到外部压力等问题一直不绝于耳。这次听证会有四位证人发表证言，分别来自美国政府问责局、大学和企业等代表。一些代表曾任PTAB的行政法官。
证人
其中，来自美国政府问责局的Candice Wright的发言最具代表性，对PTAB做了充分的调查，并作出了PTAB独立性存在问题的结论。美国政府问责局（Government Accountability Office,GAO）是美国国会的下属机构，负责调查、监督联邦政府的规划和支出，其前身是美国总审计局。GAO为此次听证会撰写了一份报告，主要是因为：自2012年AIA创建以来，PTAB程序的一些参与者对PTAB管理层或美国专利商标局局长是否利用其监督权来影响法官的决策提出了担忧。因此GAO的报告提供的意见包括：(1)法官对PTAB监督做法的看法，包括对其审议和决定的影响，以及(2)选定的利益相关者和法官对PTAB程序的公共透明度的看法。GAO对所有234名非管理层和PTAB首席法官进行了调查，并取得了87%的回复率。GAO还采访了利益相关者--包括PTAB程序的当事人、现任和前任法官以及PTAB官员。专利审判和上诉委员会（PTAB）的法官们对监督做法和政策的明确性和执行情况感到担忧。
具体而言，接受GAO调查的大多数法官（75%）回答说，美国专利商标局（USPTO）局长和PTAB管理层实行的监督影响了他们的独立性，其中近四分之一的人认为对独立性有很大影响。
例如，GAO调查的大多数法官报告说，他们经历了压力，必须遵守管理层的意见，并改变或修改他们对《美国发明法》（AIA）审判中对已颁发专利有效性的质疑的决定的某个方面。
然而，一些法官告诉GAO，虽然管理层的监督很少影响案件的是非曲直（即专利性问题），但它可以影响法官关于是否根据自由裁量因素提起审判的决定。这种自由裁量因素可以包括，例如，当事人是否有一个平行的案件在联邦法院待审。一些法官还注意到，管理层中谁在审查决定，法官收到管理层意见的时间，管理层在审查中使用什么标准，以及美国专利商标局局长在批准这些意见时发挥什么作用（如果有的话），这些都不明确。
与GAO交谈过的利益相关者普遍表示，他们重视PTAB用比联邦法院更少的时间和金钱解决专利纠纷的能力。
然而，其他利益相关者一般不了解PTAB管理层用来监督法官裁决的方法。一些目前代表PTAB当事人的前法官表示，外部利益相关者--包括案件当事人--不太可能知道局长或PTAB管理层对AIA审判的影响或改变程度，特别是通过管理审查。
GAO调查的一些法官说，在他们自己的案件中，至少有一次，一位局长或PTAB管理层在没有通知当事人的情况下，直接影响了某项AIA诉讼的结果。一位法官指出，这些信息将为公众提供有价值的洞察力。据一位法官说，对案件的不同观点和法律推理的洞察力可以帮助当事人决定是否上诉或要求临时局长审查。
更进一步的，GAO表示此次调查是按照公认的政府审计准则进行的。因此GAO相信所获得的证据为基于审计目标的审计结果和结论提供了合理的依据。GAO在美国专利商标局内部，采访了现任局长和PTAB管理官员，包括首席法官、副首席法官、副首席法官、高级首席法官和首席法官，以及非管理法官。还采访包括前PTAB法官和前管理官员，专利所有人、申请者和专利申请者的代表，专业协会和知识产权专家。PTAB结构及调查相关方
并于2022年1月18日至2月23日对PTAB法官进行了一次网络调查，征求他们对PTAB管理层和美国专利商标局局长行使监督权做法的看法和经验。并向截至2021年9月的所有234名担任非管理法官或首席法官的法官发出了调查问卷，向3204名(87%)的人作出了回应。超过70%的法官对GAO调查的四个开放式问题中的至少一个提供了答复。GAO调查的大多数法官指出，在不同的局长领导下，监督力度会有一些差异。美国专利商标局的一些前任局长--以及随后的PTAB管理层--对PTAB的决定不闻不问，而另一些法官则非常积极地参与监督。大多数法官（75%）回答说，美国专利商标局局长和PTAB管理层实行的监督对他们的独立性有影响，其中近四分之一的受访者报告说这些做法对他们的独立性有很大影响。来源：GAO报告
GAO的采访中，许多法官指出，基于局长对判例法的解释的政策有时与PTAB法官的解释不同。例如，一些法官认为美国专利商标局关于主题资格的指导意见与相关案例法不一致。在调查的60名法官（30%）回答说，在他们看来，PTAB 2019年修订的专利主题资格指南为评估一项发明是否符合条件创造了新的测试，而这些测试没有得到适用案例法的支持或确立。63名法官（31%）回答说它没有创造新的测试，80名法官（39%）没有意见。一位法官说："局长的指导备忘录、先例决定、管理审查程序和AIA审查程序大大限制了小组按我们认为合适的方式撰写。我们必须遵循指导性备忘录，就像它们是适用的法律一样”。而另一位法官说，"管理审查是迄今为止影响其独立性的最重要因素"。来源：GAO报告
GAO采访的一些法官提到，虽然这种监督通常不会影响案件的实质（例如，专利的新颖性问题），但在机构政策或指导意见的推动下，自由裁量领域可能会有压力--这可能会影响法官对AIA审判的决定。此外，GAO采访的一些法官澄清说，美国专利商标局局长或专利上诉委员会管理层只在知名度高的案件或局长已发布指导或政策的案件中进行干预。例如，一位法官说，"如果案件涉及公众感兴趣的问题[......]，那么案件就会受到管理层的严格审查，小组几乎没有做决定的自由。"另一方面，GAO采访的一些法官注意到，前任局长或PTAB管理层有时会对法官进行干预或施压，对PTAB的文化产生了持久的影响。一些法官指出，虽然他们本人没有参与过管理层或主任直接干预的案件，但他们听说过某些案件，据称对管理层的修改进行反击的法官会有负面的后果。他们说，因此，他们在如何作出自己的决定方面感到压力，而不管管理层是否参与。我们采访的一些法官回答说，为了避免管理层的关注，他们在审查之前，他们会对自己的决定进行自我编辑。一位法官说，"[管理审查]的存在[......]产生了一种先发制人的寒蝉效应：考虑管理层的意愿至少是所有小组审议的一个因素，而且有时是主导因素。"另一位法官指出，虽然局长制定的政策或管理层对政策的执行可能只影响到例如每15个案件中的一个，但这些互动的压力留下了 "坏味道"，渗透到其他案件的决策中。虽然GAO采访的许多法官将他们的义务感归结为需要遵循上级的指示，但一些法官通过采访报告说，管理层偶尔会直接与合议庭成员联系，强制要求做出改变，并表示有时可以改变合议庭，以替换没有做出预期改变的法官。例如，GAO采访的一些法官报告说，一名法官同事因不同意预期的改革而被从合议庭中除名。决定的结果，以及由两名法官，而不是三名法官发布的决定。采访的一些法官认为，管理层曾因据报不遵守规定而将一些法官从AIA的诉讼中除名，这使法官感到他们必须遵守管理层的指令，否则他们的职业生涯会受到影响。对于不遵守管理层对AIA诉讼决定草案的审查意见对其业绩审查的潜在影响，法官之间几乎没有区别，有些人指出对其业绩审查有很大或中等影响（33%），没有影响（27%），或有些不确定的影响（31%）。GAO采访过的一些法官还报告说，他们对PTAB内部的监督做法和决策缺乏清晰的认识。虽然管理审查的一般流程被记录在一份内部程序文件中，但一些法官将管理审查描述为一个 "黑匣子"，从他们提交决定草案供审查到收到意见之间发生的事情几乎没有透明度。GAO采访的许多法官表示不确定，例如，管理层中谁在审查决定，审查的时间，法官在多大程度上可以与管理层讨论评论，管理层在审查中使用什么标准，以及美国专利商标局的主管在批准这些评论中发挥什么作用，如果有的话。一位法官说，"在管理审查过程中，管理审查'小组'的几位成员对我的反对意见进行了广泛的修改，结果是进行了大幅度的改写，包括全盘删除了大约一半的决定。这些修改和/或改写都是实质性的。由于这个过程缺乏透明度，我从来不知道是谁负责修改和/或改写的。"GAO采访的一些法官指出，管理层的意见--包括实质性的意见--往往是在法定截止日期前不久提出的，这限制了讨论和协商意见的时间。GAO表示与其交谈过的许多利益攸关方普遍重视PTAB的能力，即用比联邦法院更少的时间和金钱来解决专利纠纷的专门专利法官。GAO采访的大多数利益相关者对他们认为PTAB内部如何做出决定缺乏外部透明度表示关注。一些利益攸关方质疑，在多大程度上，委员会可能会受到压力而得出特定的结果。许多利益攸关方还对美国专利商标局局长对小组决定的影响的性质和程度表示关切。例如，一些利益相关者说，他们担心某些决定只由三名法官组成的小组作出，或者美国专利商标局局长是否在这些决定中发挥了作用。一些现任法官也赞同这种对PTAB监督做法的外部透明度的担忧。例如，一些法官说，在他们自己的案件中，至少有一次，一位主任或贸易和PTAB的管理层在没有通知各方的情况下，直接影响了某项AIA程序或临时上诉的结果。来源：GAO报告
GAO采访的一些法官表示，当美国专利审判上诉委员会PTAB的管理层影响了一项决定时，不会向有关方面表明这种参与。GAO采访的许多法官指出，在有来自PTAB管理层的压力，要求改变或修改其决定的某个方面，或者当管理层为小组改写决定的部分内容时，不会有记录表明所发布的意见是管理层的，而不是三位法官小组的。此外，许多现任法官还指出，在没有通知有关各方的情况下，PTAB的管理层可以通过改变三名法官小组的组成来潜在地影响AIA案件和单方面上诉的结果。在GAO调查的法官中，超过80%的法官报告说，在他们在PTAB工作期间，曾经历过因AIA诉讼而改变和/或扩大小组的情况。尽管管理部门的官员告诉GAO，只有不到1%的合议庭变化是作为一种监督的做法，但在那些经历过合议庭变化和/或扩大AIA程序的法官中，20%的人认为这些修改是为了改变或影响AIA程序中的整体结果或决定的理由。据GAO采访的一些法官说，当事人不知道管理层是否因为法官拒绝作出符合机构政策或立场的改变而将其从小组中除名。GAO采访过的一位法官描述了这样一种情况：管理层扩大了陪审团的规模，将PTAB行政管理层的成员包括在内；但是，管理层的名字却没有被包括在内。但官员们从未出现在最后的决定中，各方也不知道扩大的情况。一位前法官回忆说，他在一个小组中被替换了，大概是因为管理层想要一个一致的决定，而这位法官直到决定发布才知道被替换。结语
美国政府问责局的这份调查报告，对全球的专利界而言，可谓是“一声惊雷”。
对美国专利商标局以及专利审判和上诉委员会PTAB来说，虽然外界一直都有对其透明度的质疑，但是却没有确凿的证据来证明，GAO则采取了从“敌人内部来瓦解敌人”的办法，所有的证人、证据和证词几乎都来自于PTAB内部，或是前PTAB官员，其调查结果的真实度已经无需质疑。
因此，可以肯定的认为，美国重要专利的有效性背后，充满了政治、甚至金钱的“黑幕”，因为一件专利背后多则可能是几十亿甚至上百亿美元的市场。所以，这种游说在美国或许已经是司空见惯。
如果从美国出现的情况，来推到中国专利局以及复审和无效部，其重要性程度可能要远高于美国，因为与美国可以在法院或是专利局无效专利不同，中国的专利无效只能在专利局的复审无效审理部，法院不会去无效专利。
因此，中国专利局的复审和无效部其综合影响力更大，一项专利复审或无效决定的透明度问题甚至可能要比美国还要重要。
所以，如何保护中国的复审和无效部门的独立性和透明性，发挥其对中国创造性的正向作用，实际上是中国专利制度未来应重点考虑的。
有关GAO的这份调查报告原文，后台回复“GAOP”获取。中文译文会共享到以下“知识星球”。