中美专利制度差在哪里，“非正常”之终章（下）：内功（上）
作者：吴征
——摘自《创新竞赛》，乔治梅森大学教授Adam Mossoff
11月16日，美国一些指定的影院上映了《创新竞赛：胜者为王》（Innovation Race：There is no prize for second place）这部纪录片。有关这部纪录片的内容，在之前专门的文章中已经有过介绍。
这部纪录片展示了在过去的一个多世纪以来，美国在思想、发明和创新方面一直居于世界领先的地位，对许多人来说，这是美国梦的基础。但是，随着中国的崛起，美国“世界领导人”的地位正在被逐渐削弱。
今天，中国利用美国专利保护的弱点威胁美国的创新，而大型科技公司却让他们逍遥法外。创新竞赛探讨了影响所有美国人的这些关键问题，并提出了如何恢复美国在发明、技术和创新方面的主导地位的解决方案。
对于中国专利制度的崛起，不仅乔治梅森大学教授Adam发出了“中国在观察美国成功的关键点之一是专利制度”的观点，另一位受访者美国联邦巡回法院前首席法官保罗·米歇尔（Paul Michel）也曾在文章中提到：
将中国的专利制度、创新和美国进行对比，已经成为美国一些思想人士在主要考虑的问题，在一些知名智库的涉及专利的报告中，例如兰德、国际战略研究中心CSIS、信息技术与创新基金会ITIF、哈德逊研究所等机构在对中国专利的问题研究中，都可以看到类似对中国专利制度崛起研究后的担忧。
那么，美国为何会对中国专利制度的崛起而担忧？
可能有两方面原因：一是美国国内改革的需要，美国需要找到一个假想敌，来起到推动美国专利制度继续完善的目的，中国牌无疑就是最好的选择；二是美国社会确实会有一些人在担忧中国专利制度将彻底改变中国创造力，变成和美国一样的具有强大创新能力的国家。
而专利制度激发的创造力以及带来的经济效益，正是美国在二战后受益成为全球科技领导者的成功之道。
可以说，专利制度就是美国创新和经济发展的一枚“核弹”。
10月12日，拜登政府发布的任内首份《国家安全战略》报告中，明确的将经济、科技和军事这三点视为美国全球领导力的象征。
军事上，围绕核打击能力，美国雄踞全球。经济上，依靠美元霸权和贸易体系，美国制定游戏规则。科技上，依靠的就是不断创新和强有力的知识产权保护，实现了想对谁卡脖子就可以卡的能力。
而专利制度恰恰就是美国能够继续保持科技霸权、保护美国创造、维护国家经济安全最重要的手段。
所以对于这样一个从战略上来看，可以了类比于“核弹级”的制度，美国各界才会一直在呼吁要继续完善。
如果说专利制度是美国创新和经济领先他国的定海神针，你会认为美国真希望中国也掌握美国专利制度的精髓么？
看看当年钱学森怎样回的国，看看人民币国际化的道路上遇到了怎样的艰难险阻，就会知道在事关科技领导权的争夺中，美国一些人一定不会希望中国在专利制度层面真正学会美国200多年来利用这一机制促进创新和经济发展的方法，并超越美国。
这是可以肯定的。
所以我们可以看到，最先投入巨资搞创新并在专利策略上完全复刻美国公司经验的华为，成为美国第一个被制裁的对象。
所以我们可以看到，特朗普政府的USPTO在卸任的最后一周发布了一份指责中国专利和商标受非市场因素影响的报告，打出了对华施压的最后一发子弹。
在这份报告之后，我们就明显加快了打击“非正常”专项行动，并延续至今，其中重要的一条目的是“严防非正常外溢造成国际影响”。
于是，为了防止出现这个负面，至今已经治理了七批“非正常”，涉案总数也到百万量级了。期间荷兰局发个牢骚，我们激动一下，美国局打击深圳欺诈商标，我们也激动一下。
到目前为止，国内专利界一片怨声载道，不是怨你打击那些真正的欺诈者，而是在这个过程中“泥沙俱下”的连真正的创新者也打击了，而且几乎没有任何回旋的余地。
实际上，这就是在打击中国中小群体的创新，原因我们已经在多篇文章中提到过了。
那么，谁最愿意看到这个混乱的局面？
我想美国一定是乐见的，有人“帮助”他们把中国的专利制度和创新体系搞乱，相当于无形中延缓了中国追赶美国的脚步。
在这一过程中，中国的专利制度不是离美国“金本位”的专利制度越来越近了，反而是越来越远了。
可以看看美国在过去两年在专利制度和创新激励上都做了哪些事情。
1. PTAB改革
先是去年上半年，拜登上任后，美国最高法院审理了有关USPTO的无效部门PTAB是去是留的Arthrex案件，自此针对PTAB改革和争夺正式拉开帷幕。议题包括行政法官（相当于中国专利局的复审人员）地位，PTAB自由裁量权Fintiv规则的争夺，滥用IPR制度及IPR专利流氓问题，甚至美国政府问责局还调差PTAB的独立性。当美国参议院不断提出PTAB修改议案，几乎所有重量级美国企业都参与这场讨论中时，就会发现，PTAB一定是美国专利制度的一个核心议题，所以才会如此受到关注。
2. “合纵联横”制定新的标准必要专利规则
美国的科技领先依靠的是技术标准的红利。所以当中国华为、中兴等4G/5G崛起对其标准领导力带来冲击后，需求一套新的规则和标准就成为必然。
于是从去年下半年开始，美国专利商标局联合三部门最先开始就标准必要专利和FRAND原则相关问题打开改革之门，随后英国、欧盟、日本等国的专利局或政府先后跟进。从随后一系列事件中，可以看出是以美国为首的七国集团在试图重新制定标准必要专利的全球规则。
因为，谁掌握了标准，也就掌握了科技领先的主导权。
3. 修改影响行业发展的关键法条
拜登上任之后，尤其是任命现任美国专利商标局局长Kaith Vidal之后，美国各界对于新局长推动美国一些关键法条的修改表现出空前的关注，其中最主要的就是有关101条涉及专利适格问题修改。
尤其是像美国车轴案是否能被最高法院提审受到广泛关注，美国参议院也提出针对“专利资格”问题的《2022年专利资格恢复法案》，重点就美国最高法院在2010年-2014年之间的四起重要裁决案件：Bilski，Mayo，Myriad和Alice（号称“末日四骑士”）对美国软件行业和制药行业带来的影响，希望在专利局层面得到对最高法院裁决的补救措施。
4. 制定未来新兴产业的“专利游戏规则”
USPTO新局长上任仅一周，就对影响“元宇宙”、“VR/AR”产业未来知识产权保护格局的新的外观设计专利形式（PHVAR）是否提出要进行新的调整提出公众意见，这一举措被认为是继美国在图形用户界面GUI之后，对外观专利制度的又一次引领世界的调整。
不仅如此，USPTO近期还在考虑在美国专利代理人考试的基础上，专门设立外观专利代理人这一角色，也就意味着，美国社会已经预计到，随着元宇宙的到来，这类专利将会出现爆发式增长。
在这背后所代表的正是苹果等一众美国科技巨头的在推动美国专利制度的改革。
5. 增强发明人的多样性和包容性
这一点我已经多次提及，这是美国这一轮提高美国创新能力中最重要的一个动作，也是USPTO局长的首要任务，是美国两党和参议院、众议院都顺利通过的提案，旨在增强美国各界，尤其是妇女、退伍军人、少数族裔等人在美国创新构成中的比例。
根本还是通过吸引更多的人参与到创新活动中，帮助他们获得专利，助其成功，来实现美国创造的整体提升。
6. 高举对高科技公司的反垄断，促进竞争
这一点往往被很多专利界的同仁忽视，但确实是美国正在联合欧盟一起在针对美国高科技行业的巨头进行的反垄断调查。
其最终目的还是要促进行业竞争，防止大型企业依靠资源优势，阻断中小企业和个体发明人的创新通道。
这一点是和美国专利制度的改革搭配起来的，也就是鼓励中小企业和发明人的创造，创造更多的像微软、Meta、谷歌这些大企业当年从“车库”崛起的神话。用西方人擅长的比喻，就是大卫战胜歌莉娅的故事。
结语
以上六点，是美国在这两年专利制度和创新结合上的改革和趋势。如果和我们国内这两年专利热点比较一下，可以发现，我们几乎没有一点是和美国的趋势相吻合的。
这两年，当打击“非正常”和开放许可成为从上到下都在占用行政资源去做的事情外，真正从专利本身的角度，通过制度完善来激励中国创新的举措却非常少。
这也是为何我说中国的专利制度已经离美国所谓的“金本位”的制度越来越远的原因。
如果仿照华为任正非对美国的看法，我们应该承认，美国在科技和专利制度上的确是领先的，最简单的办法就是COPY，但是现在我们的专利制度连COPY都懒得做了，硬是在独自走一条自己的。
在这条路上还有很多尚未处理好的事情，像代理行业一片狼藉，高端代理已被劣币驱逐，审查员整天围绕在垃圾专利的审查中，专利制度对国家的创新支撑越来越弱等等。
所以面对这样一个“烂摊子”，可能需要一步一步的走，但最重要的就是要将精力聚焦回专利代理和专利审查环节，只有将这两个群体都打造好了，才有可能将国家好的创造真正的而保护起来，提供高质量的专利，而不是一步就要去寻求所谓高价值专利。
以上只是本文终章的一个序言，有一点长，会再切分一下，但了解这个背景是有利于明白后面为何要将专利代理、审查员和“非正常”几个事情关联起来，寻找出一条最优解。
如果每天都是抱怨“非正常”不合理，而不寻求一个更好的方案，是无济于事的，在下一篇，我将把为何用一万元解放两万员的道理，以及“非正常”为何要做出重大调整的整条关联线做出完整的说明。
最终目的还是要尽快调整我们的专利战略，要在靠向美国“金本位”专利制度的同时，走出中国特色，而非越来越远。
以下是前两篇的内容：