逆转：大卫与歌利亚

作者：黄莺

著名作家马尔科姆•格拉德威尔（Malcolm Gladwell）出版过是一部名为《逆转》的作品，描述了弱者是如何反败为胜的。格拉德威尔是《纽约客》特约撰稿人，被《时代》杂志评为全球最有影响力的100位人物之一。

《逆转》一书的开篇，就是从3000年前，巨人歌利亚与牧童大卫在以拉山谷展开的决斗开始。

大卫与歌利亚（David and Goliath），是《圣经·旧约》中的著名故事。

3000年前，非利士人与以色列人发生战争。双方隔着以拉山谷形成对峙，都不敢轻举妄动。

为了打破僵局，非利士人的巨人勇士歌利亚向以色列人叫阵，这个巨人身高两米多，身着青铜盔甲，手里拿着长矛，还有一把剑。

面对如此对手，以色列人的阵营中没有一个人敢站出来。最后，一个牧童自告奋勇的愿意去应战巨人，这就是大卫。

于是传奇的故事就诞生了，大卫用投石器朝歌利亚发射石子，将歌利亚击倒后，再用巨人的剑砍下了他的头。

非利士人看到自己的勇士死了，就落荒而逃。

这就是西方社会受到广泛赞誉的弱者战胜强者的经典案例。

然而，在现代社会，尤其是我们所在的知识产权行业，大卫与歌利亚的故事可以说时时刻刻都在上演。

今天，我们就来说说三个专利的故事。

01

故事一：Centripetal vs 思科  美国第二大专利赔偿案（27.5亿美元）上演惊天大逆转

今年6月23日，美国众议院举行主题为“PTAB十周年：创新影响和中小企业”的听证会。

会上，来自Centripetal Networks公司的首席运营官Jonathan Rogers代表小型创新公司发言。

证人

他认为在目前的法律状况下，小型创新公司现在在保护他们的发明不受大型掠夺性连续侵权者影响方面非常艰难。并描述了他的亲身经历。

Rogers的父亲创建了Centripetal，目前，Centripetal有近100名员工，它们认为互联网的设计是错误的，所以他们保护着一百多个大型私人和公共计算机网络，代表着数百万的终端用户。

在2015年至2017年期间，Centripetal与思科公司进行了多次会面。讨论了Centripetal的业务、新技术、产品和专利技术。

Centripetal给思科多次演示了其产品，因为思科曾表示有兴趣与Centripetal合作。在思科执行了一项保密协议后，Centripetal向思科提供了有关其专利算法的机密信息。

但经过几个月的会议和演示，思科声称它没有兴趣，并退出了这些会议。

然后，令Centripetal惊讶的是，思科在终止与Centripetal的讨论后不久，就推出了结合Centripetal专利技术的新版产品。

于是，2018年，Centripetal如果想在市场上继续销售其专利创新产品并继续创新，就别无选择，只能起诉思科的专利侵权行为。Centripetal对思科主张了几项专利。

思科的反应不是与Centripetal交谈，而是以牙还牙。

Rogers提到，思科的第一招是向专利审判和上诉委员会（PTAB）提交了十几份多方复审（IPRs）申请。这些申请对Centripetal的专利的有效性提出质疑。

思科在对Centripetal的专利进行IPR攻击时取得了一些成功，但Centripetal的大部分专利要求都经受住了思科的攻击。

审理此案的摩根法官在经过8周的审理后，在2020年10月，作出判决，认定思科故意侵犯了所主张的五项Centripetal专利中的四项。

摩根法官对过去和未来的损失以及思科恶劣的侵权行为判给26亿至32亿美元的赔偿金。其中侵犯四项专利支付19亿美元，是当时仅次于默克与吉利德案之后，美国第二大专利赔偿案件。除了赔偿金外，还有专利许可费，在前三年支付10%的许可费，后三年支付5%。最终思科需要赔偿27.5亿美元。

如果此时认为，这一次，大卫战胜了歌利亚，那你就错了。

本案的转折出现在摩根法官在已经写好判决书并裁定思科败诉的情况下，突然发现他的妻子持有100股思科的股票，价值4800多美元。虽然摩根法官通过保密信托的手段试图解决利益冲突的问题。

但是很不幸，就在Rogers参加此次听证会的前一天，6月22日，联邦巡回法院撤销了针对思科的27.5亿美元的判决。Rogers在作证时也表示道，“我们将不得不再做一次”。

就在本周一，本案迎来最新进展，美国最高法院拒绝提审该案。

这也就意味着Centripetal公司之前所有的维权经历都要重新再来一遍，这对于思科来说，无疑是巨大的胜利。就像Rogers在听证会一开始所说，大公司总会利用各种资源试图去推翻这一史上第二大的专利赔偿案。

这一次，大卫没赢。

02

故事二：Netlist vs 谷歌  长达13年的专利维权，依然未见曙光

上个月15日，美国Netlist公司的首席执行官CHUNK.(CHUCK)HONG在美国知识产权媒体IPWatchdog发表了一篇自述，谈到了美国当今的创新环境，对于像他一样的中小企业，并不友好。

他提到，20多年前，他在加州的Irvine创立了Netlist ，开发世界上最复杂的内存模块技术。后来成功了，并与IBM、HP和戴尔等顶级公司合作，为他们的高性能计算机提供动力。

他们拥有130多项专利，其中许多专利已被指定为标准必要专利。

在他印象中，Netlist成立的时候，获得美国专利是创新的高潮，这将保护他们的发明免受侵权。他们一直相信，一项专利将允许像Netlist这样的小型创新者拥有与巨大市场力量的大型企业竞争的能力。

这就像商业上的一句格言：

歌利亚利用规模来增长，而大卫则必须用创新来生存

It’s a maxim in business that Goliaths leverage scale to grow while Davids must innovate to survive

但是在Netlist与世界上最大的公司之一进行了前所未有的、长达十年的斗争之后，CHUNK认为，情况已经不再如此。他认为：

“美国专利制度现在正在积极打击像我们这样的颠覆者，并果断地支持大型科技公司。”

他讲了一个Netlist与谷歌之间的故事。

2005年开始，Netlist开始与谷歌合作。其在先进内存模块方面的突破性设计帮助谷歌搜索引擎在其占据主导地位的时候提供了动力。但是，经过几年的合作，谷歌停止了购买Netlist的产品，而是决定制造和消费侵权仿冒品。

面对公然窃取知识产权， Netlist与谷歌接触，启动许可讨论。但谷歌在2009年却先发制人地起诉了Netlist。

此后的十年，谷歌一直在试图向它的合作伙伴（注：2012年美国专利商标局局长上任前是谷歌的副总法律顾问）——美国专利商标局（USPTO）去挑战Netlist 912号专利的有效性。

CHUNK提到2012年，USPTO的复审部门PTAB接受了对912号专利的复审IPR申请，几年后宣布维持有效，然而，事情并没有结束，继续有更多的实体对912专利提出了更多的复审IPR请求。然而PTAB在2018年再次确认有效，而且在2020年，美国联邦巡回上诉法院上也认定912号专利有效。

此刻，如果你认为结局是大卫最终战胜了歌利亚，那你又错了。

CHUNK表示，虽然这件专利之前五次都被认定有效。然而，三星公司又与谷歌合作，在今年早些时候又对912号专利向USPTO提交了新的复审IPR请求。

这也就意味着，这些大型科技公司正在利用美国专利制度和程序来“劫持”和“免费”使用这一技术，长达13年，而无需接受任何惩罚。

CHUNK提到2012年至2021年间，仅谷歌和三星就提出了1185个PTAB挑战。CHUNK认为他们并没有根据IPR流程的初衷是挑战“坏”或“低质量”专利。现实情况是，大型科技公司很少挑战糟糕的专利；它们将构成最大竞争威胁的最好专利捆绑在一起，发起挑战。“劫持”的决定是基于商业需要，而不是法律价值。

这一次，大卫依然没赢。

03

故事三： X vs 苹果  “…… ……… ………”

苹果公司可以称得上是全球最大的歌利亚。

这一点从它过去十年在美国专利商标局提出的IPR申请数量只比三星少几件，就能看出。

所以，挑战苹果，并拜倒在苹果剑下的中小创新者，可以说已经数不过来了，可以用“X”来表示。

实际上，苹果采取的手段与思科与谷歌类似，就是在巨额赔偿面前，利用司法制度的一切可能，采取拖延，和穷尽司法和行政程序的手段，试图将中小实体的专利权拥有者“消耗殆尽”。

同时采取“法律诉讼经费”无上限，即使远远高于缴纳的专利许可费，也要坚决与这些中小专利权人战斗到底的策略。

最近就有几个的典型案例。

像金杜和德恒联手为苹果在中国代理应诉美国GNPE公司专利维权一案，在中国历经十年才做出一审，最终判决苹果免于支付9亿元的赔偿。

其中仅对GNPE公司专利无效挑战一套流程下来，就距起诉日过去了七年。

但是像摩托罗拉、黑莓、三星、LG、索尼爱立信、夏普、HTC、诺基亚和华为等都与GNPE签署了许可协议。

另外，像美国加州理工学院凭借三件专利就能让苹果赔偿8.378亿美元，但是最终结果经过苹果公司的持续上诉，很有可能会大打折扣。

还有Optis公司在美国和英国起诉苹果，先是在美国法院判决苹果因故意侵犯Optis专利被判赔偿5.06亿美元，但是，经过苹果的不断上诉，在二审后改为3亿美元。

刚刚出炉的一起裁决是由可穿戴心电图设备技术的小公司AliveCor以专利权受到苹果Apple Watch产品侵犯为由将其告上法庭，并提出了反垄断诉讼，同时请求ITC发起337调查，向苹果发布排除令，禁止进口Apple Watch到美国。

双方发生争议的原因与前两个故事有很多相似之处。

都是早期双方是合作关系，AliveCor通过苹果的App Store销售其心电图应用程序，随后和苹果签订了一项协议，AliveCor出售了KardiaBand，用于Apple Watch上。然而，AliveCor认为，苹果复制了它的这项技术，并为Apple Watch推出了自己的心电图软件，随后AliveCor被迫撤走它的产品。

因此，AliveCor在起诉书中称，“苹果故意将AliveCor的专利技术复制到其产品中，以消除AliveCor作为竞争对手”，因此，它发起337调查是为“苹果口是心非的行为寻求补救的途径之一”。

就在今年6月，ITC做出裁决，苹果侵犯了AliveCor的两项专利。也就意味着苹果的Apple Watch产品将有可能因禁令，而被禁止进入美国。

此刻，是不是可以认为大卫这回终于战胜了歌利亚，那只能说你叒错了。

就在前天，12月6日，美国专利商标局的PTAB应苹果对AliveCor三件专利提出的复审IPR请求，做出了最新的决定，宣告AliveCor的三件专利全部无效。

这一次，美国专利制度又救了歌利亚。

大卫依然没赢。

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