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尽管“以贷还贷”的借款合同效力已被认定有效，但“以贷还贷”引发的纠纷仍然层出不穷，是否属于借新还旧，在审判实务中的重要意义之一是对担保人责任的界定。担保法司法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”
何为“以贷还贷”？
在“以贷还贷”纠纷之诉中，首先需要界定诉争行为是否构成“以贷还贷”。以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为[2]。“以贷还贷”需要同时满足以下三个要件：
1、新旧贷款债权债务主体一致
【案例1】最高人民法院●(2001)民二终字第166号案件
【裁判观点】以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷。
【案例2】最高人民法院●（2002）民二终字第219号
【裁判观点】从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体有所不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系。
【律师解析】如果发生“新贷”的借款合同中不论是出借人或者借款人单方发生改变，或者出借人与借款人双方主体均发生改变，尽管前后两次借款存在关联，那么也应该认为“新贷”借款合同建立起来的是一个新的借款法律关系，与“旧贷”借款法律关系是两个不同的法律关系，是另一个法律关系。至于这两个法律关系之间的联系，如果前、后借款合同的借款人没有发生变化，只是出借人发生变化，可以认为借款人消灭了一个债，重新建立起另一个新债。
2、借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为
【案例3】最高人民法院●（2008）民二终字第116号
【裁判要旨】借新还旧与一般的借款行为不同，其存在二个不同的行为，即借新和还旧。借新还旧成立的认定，除审查当事人之间是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有实际的账款往来。本案所涉借新还旧行为没有借款及担保合同，虽然银行作出放款和还款的账面处理，但并未在银行与债务人之间发生实际的资金往来，故旧贷仍存在未形成新贷。
【律师解析】以贷还贷必须要同时存在旧贷和新贷两个借款合同，如果新贷未产生，必然不存在后续的“以贷还贷”行为。在旧贷、新贷同时存在的基础上，还要有客观上新贷偿还旧贷的行为，否则，新贷产生后，旧贷仍然存在，借贷双方之间同时存在两个借贷关系。新贷和旧贷之间缺乏“以贷还贷”的纽带，各自受不同合同的调整，相互独立，不产生以贷借贷的法律后果，亦不适用以贷借贷的规则调整。
3、双方之间主观上存在以贷还贷的合意
【案例4】最高人民法院●（2007）民二终字第36号
【裁判要旨】即使该贷款实际被宝硕公司用作以贷还贷，适用《担保法解释》第三十九条的前提是，风神公司应举证证明中信银行与宝硕公司协议以贷还贷，即中信银行与宝硕公司有以贷还贷的意思联络。
【律师解析】构成“以贷还贷”以主合同双方共同的意思表示为必要，任何一方“以贷还贷”的单方意思表示，如贷款人单方划扣借款人的贷款用于还贷的，或者是借款人单方决定将新贷款偿还旧贷款的，都不能认定为是“以贷还贷”。
举证责任分配及要点
“以贷还贷”纠纷之诉中，当事人须遵循以下顺序进行举证：
1、保证人主张免除保证责任的，应当先举证主合同当事人有以贷还贷的意思联络以及其不知道“以贷还贷”。
保证人以“以贷还贷”作为主张免除保证责任理由的案件中，首先应当由保证人举证，举证内容包括主合同当事人有以贷还贷的意思联络以及保证人不知道以贷还贷。
认定借贷双方是否达成“以贷还贷”的合意，需要核实双方在新贷的借款合同中是否协商一致以新贷偿还旧贷，或者虽未约定，但是可以推定双方具有“以贷还贷”的共识，如贷款资金根本未贷出仅是更换贷款凭证、贷款人短时间内归还贷款，或新贷的金额正好为旧贷本息总额等。
保证人还需要举证其不知道新贷的用途为“以贷还贷”，在通常的实践中，只要保证人举证主合同没有写明“以贷还贷”的，即完成举证。如果主合同或担保合同中已经写明“以贷还贷”或者“借新还旧”的，即使保证人抗辩其不知情，法院也不会采纳其抗辩理由，主合同当事人也无须继续举证。
2、主合同当事人举证保证人知道以贷还贷并继续提供担保
保证人完成上述举证后，主合同当事人主张保证人知道或者应当知道“以贷还贷”并继续提供担保的，应由主合同当事人举证。主合同当事人可从借款用途的约定、借款方与保证人的关系等方面证明保证人的主观意思表示，从而证明保证责任不能免除。
法院判断保证人是否知道“以贷还贷”主要包括以下两个方面：
（1）保证人与借款方之间的关联关系，如母子公司、相同法定代表人等。保证人与借款方之间存在关联关系，可推定保证人对借款方的经营状况较为熟悉，应当知晓贷款的实际用途。
（2）主合同或担保合同中对借款用途未约定，或者约定用途已经包含了“以贷还贷”的意思表示。保证人应当充分审核风险后，再行判断是否确定替他人承担保证责任，借款用途系判断是否作出行为的关键因素，如果在合同未写明借款用途的情况下，保证人仍然签署了担保合同，应当视为保证人承诺无论任何借款用途，保证人都同意承担借款方还款不能的偿付义务。若约定的借款用途已经包含了“以贷还贷”的意思表示，如“借款用途为盘活存量”或“保证人承诺可接受变更内容”，应当视为保证人知道实际借款用途并同意承担保证责任。
主合同当事人约定以贷还贷，并要求第三人提供担保时，应当确保第三人知道贷款的实际用途，避免后期无法追回贷款的风险。保证人为他人提供担保时，必须充分审核风险因素，对于合同条款中关于其切身利益的条款未约定或者约定不明的，需要及时和主合同当事人进行沟通，切勿因一时马虎而承担不必要的损失。
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