摘自 | 刑事实务
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节选“涉及组织卖淫罪六个争论问题的倾向意见”部分的内容
共同组织卖淫罪的构成理论，为解决有关组织卖淫罪的争论奠定了坚实的法理基础。从司法实践的情况看，涉及组织卖淫罪的争论可归纳为以下六个问题。
一、组织卖淫罪的从犯不是协助组织卖淫罪
司法实践中有观点认为，组织卖淫共犯中的从犯就是协助组织卖淫罪。这种观点是极其错误的。
因为：一是组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪，各有其独立的犯罪构成要件。这两种罪的界限清晰，不管是理论上，还是实践中，都不能混淆。二是组织卖淫共犯的从犯应当按照组织卖淫罪定性，并按照他们在共同犯罪中起的作用和刑法第二十七条规定处刑，而决不能把组织卖淫共同犯罪中的从犯，作为协助组织卖淫罪定性处罚。
二、事先通谋不一定都能构成共同组织卖淫罪
司法实践中有观点认为，协助组织卖淫者在事先都会与组织卖淫者通谋，并且都知道组织者在从事组织卖淫的犯罪活动；所以只要他们在事先进行了通谋，就应当按照共同组织卖淫罪定罪。这种观点也是值得研究的。
因为：一是如果协助卖淫者与组织卖淫者通谋后，在主观上已经就组织卖淫形成共同故意，并且都以积极的行为追求这种结果的发生的，应当按照共同组织卖淫罪定罪。二是如果协助卖淫者与组织卖淫者进行通谋时，并未就组织卖淫形成共同故意的，可以按照协助组织卖淫罪处理。因为，虽然协助组织卖淫者明知他人在从事组织卖淫活动，但是他并没有参与组织卖淫活动并从中牟取非法利益。根据共同犯罪理论的“否定说”，这种直接故意与间接故意结合的犯罪，不能构成共同组织卖淫罪。因此，虽然协助组织卖淫者与组织卖淫者在事前都有意思联络，但能否构成共同组织卖淫罪。要根据主客观相一致有原则和案件的实际情况而定。
三、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪都会有主犯、从犯之分
司法实践中有观点认为，组织卖淫罪只有主犯、没有从犯，而协助组织卖淫罪只有从犯、没有主犯。这种观点也是错误的。
因为：一是任何一种犯罪，都可能存在一人犯罪和数人共同犯罪的两种不同形态。在数人共同犯罪形态中，如果犯罪分子在犯罪过程中发挥的作用不完全相同，处于决定或者指挥地位起着主要作用的是主犯，处于被指挥或者起着次要、辅助作用的是从犯。二是组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两种不同的犯罪，都存在一人单独犯罪与数人共同犯罪的形态。只要是数人共同犯罪，除都是主犯或者共同正犯的情况外，也都应当有主犯、从犯之分。三是每一共同犯罪人是主犯、从犯，应当根据他们在共同组织卖淫或者协助组织卖淫犯罪活动中起的作用，并按照刑法第一编第二章第三节的相关法律确定。
四、不存在适用特别法优于普通法的问题
司法实践中有观点认为，因为协助组织卖淫与组织卖淫是两种不同的犯罪，那么如果犯罪人实施了招募、运送等其他协助组织卖淫的犯罪行为，就会同时符合协助组织卖淫与组织卖淫两种罪的构成要件。在这样情形下，应当按照“法条竞合”或者“想象数罪”的法律适用原则，定性为组织卖淫罪定性。这种观点也是值得研究的。
因为：一是协助组织卖淫罪属于直接故意犯罪，其主观上具有把卖淫者提供给组织卖淫者，并从组织者那里取得小费或者好处费的目的。二是客观上实施了招募、运送等协助组织卖淫行为，即把卖淫者提供给组织卖淫者或者提供其他服务保障行为。至于组织者是否安排卖淫者是否与嫖客发生关系，并从中牟取多少非法利益，他既不关心，也没有参与。三是不存在法条竞合问题，这两种犯罪是两种不同的故意、两种不同的行为，各有其独立的犯罪构成，边界比较清晰。因此，如果仅是实施了招募、运送等其他协助组织卖淫行为的，只能按照协助组织卖淫罪定性。哪种认为应当按照想象数罪适用从一从重原则，还是按照法条竞合适用特别法优于普通法原则定罪处刑的观点是值得商榷的。
五、应当按照牵连犯罪的原则定性为组织卖淫罪定
司法实践中有观点认为，因为，招募、运送等协助组织卖淫的行为是一种独立的犯罪，那么如果组织卖淫者既实施了招募、运送等协助组织卖淫的行为，又实施了安排卖淫者与嫖客发生关系、并从中牟取非法利益的行为时，那么就应当定协助组织卖淫和组织卖淫两种罪，并按照数罪并罚原则处罚。这种观点也是值得商榷的。
因为：一是组织卖淫罪应当属于结合犯。刑法第三百五十八条第一款组织他人卖淫罪，虽然系简单罪状，但是应当既包括安排卖淫者与嫖客性关系，从中牟取非法利益的行为，也应当包括协助组织卖淫的行为。如“通过纠集、控制……或者以雇佣、招募、容留等手段组织诱骗他人卖淫”。因此，犯罪人同时实施协助组织卖淫与组织卖淫两种犯罪行为的，应当按照组织卖淫罪一罪定罪，而不能定为数罪。正如同以暴力、胁迫等手段抢夺财物的，只能定抢劫罪一罪，而不能定伤害罪、抢夺罪两罪一样。
二是如果组织卖淫罪的客观构成要件仅指的是，“安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益”，那么招募、运送等其他协助卖淫的行为也可以单独成罪。即便这样，那么也应当根据牵连犯罪从一从重的原则定性为组织卖淫罪；而不能认为构成协助组织卖淫和组织卖淫两个罪，并适用数罪并罚原则处理。
三是应当按照牵连犯罪原理处理更为合理。鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，而组织卖淫罪并不必须以协助组织卖淫行为为必要条件。否则，如果仅有安排卖淫者与嫖客发生关系从中取利的行为，而没有实施协助卖淫行为时，就不符合组织卖淫罪的犯罪构成，无法定组织卖淫罪了。因此，组织卖淫罪应当仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为。当犯罪人同时实施了组织卖淫与协助组织卖淫两个行为时，鉴于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考虑根据牵连犯罪的处断原则，按照组织卖淫罪一罪定性处罚，而不存在数罪并罚的问题。
六、组织者雇佣的在卖淫场所实施协助卖淫行为的人，应当按照协助组织卖淫罪定罪
司法实践中有观点认为，在卖淫场所工作的人，明明知道自己在从事卖淫工作，应当按照协助组织卖淫罪定罪。实际上，这种观点也不完全正确。
因为：一是如果在卖淫场所工作的人与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意，并直接从组织卖淫活动中分红的、牟取非法利益的。应当按照组织卖淫罪处理。
二是如果在卖淫场所工作的人员没有与组织卖淫者或者雇佣人形成组织卖淫的共同故意，也没有从组织卖淫活动中分红。仅是按照或者老板的安排，从事保卫、保洁、保障等服务性工作，并只是从老板哪里领取固定工资的，从理论上都已经构成协助组织卖淫罪。但是为缩小对这类犯罪的打击面，从政策上应当从宽掌握。即除对哪些按照老板特殊授意、专门办理特殊的事项，在组织卖淫或者在协助组织卖淫中发挥重要作用的，应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。其他情节显著轻微的人，可以给予行政处罚。
三是在宾馆、酒店、歌舞厅等非专门从事卖淫场所工作的人，虽然知道该场所有卖淫行为，但是仅领取固定工资的，一般也不应当按照协助卖淫罪处理。
综上所述，在处理组织卖淫罪与协助组织卖淫罪相关争论的问题时，必须要掌握好以下三个关键问题：
一是只要是数人在主观上已经形成共同组织卖淫的故意，并且在客观上实施了共同组织卖淫的行为，不论是主犯、从犯，还是实行犯、帮助犯，都应当按照共同组织卖淫罪定性处罚，决不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。
二是组织卖淫罪的共同故意，应当以否定说为理论依据，只要是协助组织卖淫者与组织卖淫者没有就从安排卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益的问题形成共同故意，而只是属于明知危害可能发生，放任结果放生，并且没有从组织卖淫行为中牟取非法利益的，就不能按照共同组织卖淫罪定性处罚。
三是组织卖淫罪应当从狭义上理解。虽然刑法第三百五十八条对组织卖淫罪的规定属于简单罪状，但是应当对其作限制解释。即仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为，而不包括其他协助卖淫或者容留卖淫的行为。因为，如果把协助卖淫与容留卖淫都包括到客观要件之中，那么当缺少其中一个要件时，就可能会导致犯罪构成要件的不符。所以，如果作狭义解释，按照牵连犯罪处理，不会出现障碍。
如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪
在组织卖淫案件中，组织行为是一个比较复杂的过程，涉及方方面面的管理，加上被组织人员众多，依靠单个人的行为很难完成，绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。在组织者与被组织者之间往往有着明确的分工，他们往往有自己特定的职责，如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工，各自发挥着不同的角色作用。由于组织卖淫罪比协助组织卖淫罪罪行更重，因此，在具体案件中，如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为，协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名，在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待，将起主要作用的人认定为组织卖淫罪，对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。
在实践中，仅将首要分子认定为组织卖淫罪，而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为，这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。
关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义，最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）第二条、第三条分别明确，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为，协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”，必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解，“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是，前者本质上是一种主行为，而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同，刑法第三百五十八条使用的是“协助”，第二十七条使用的是“辅助”，而《两高解答》使用的是“帮助”，但在本质的含义上并无不同，均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析，将协助组织卖淫行为理解为帮助犯，应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的，二者的根本区别在于，帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言，帮助所实施的行为不能是组织行为，否则应当以组织卖淫罪论处。
综上，在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是犯，起次要作用的是从犯，从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。
2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改，把以往的“协助组织他人卖淫的，处……”修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处……”其中所列举的具体协助组织卖淫行为，与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中，组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者，其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者，应当以协助组织卖淫罪论处。本案被告人蔡轶作为新天龙休闲浴场的经营者，其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴月强虽系蔡轶所雇佣，且由蔡轶招募卖淫女，但戴月强直接参与卖淫事项，并参与制定卖淫场所规则，且系组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者，因此，其行为属于组织卖淫行为，构成组织卖淫罪。
协助组织卖淫和组织卖淫罪的区别
摘录于：《刑法【分则】及配套规定新释新解》（张军主编）
协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。所谓组织卖淫罪的帮助行为是指在多人共同实施组织卖淫犯罪活动中，为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为，比如为组织卖淫犯罪行为人充当打手、保镖、管账人等。司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪分子即组织卖淫罪的帮助犯时，一定要注意将其与在共同犯罪中起次要作用的从犯相区别。起帮助作用的从犯和次要作用的从犯在共同犯罪中的地位与主犯相比都处于次要、从属的地位。但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻；而帮助犯是没有具体参与实施刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员。在组织卖淫犯罪中，构成要件的实行行为是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。
组织卖淫罪中的帮助犯即协助组织卖淫的人员是指没有具体参与实施上述行为而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上和精神上帮助的行为的人员，如充当爪牙，望风放哨等行为就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是，组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员，比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”、网罗卖淫人员等行为，但次数较小，危害较轻的人员就属于从犯。对于组织卖淫犯罪中的从犯，由于法律并没有将之单独规定为一罪，因此应根据刑法总则的规定，以组织卖淫罪定罪处刑，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
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