摘自 | 法信
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导读：刑事案件中，因被害人过错而致被告人对其实施的伤害行为致其重伤死亡的，该类案件的处理应与一般伤害案件有所区分，尤其要正确把握防卫行为的性质。本期小编梳理了防卫行为与故意伤害罪界限的相关观点、案例及法律，供读者参阅。
法律依据
《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
相关案例
1.在被围攻逃离过程中捅刺追赶的不法侵害人致其死亡的，构成防卫过当——韩霖故意伤害案
案例要旨：在受到被害人围攻的情况下为免受殴打，在逃离的过程中捅刺追赶的不法侵害人，致不法侵害人死亡的，防卫行为所造成的致不法侵害人死亡的严重后果已经超出不法侵害人对其殴打行为通常可能造成的人身安全损害后果，两者存在过于巨大的悬殊和明显的失衡，构成防卫过当，对上述伤害行为宜评价为故意伤害罪。
审理法院：山东省高级人民法院
来源：《刑事审判参考》2009年第4期
2.面对殴打追杀进行反抗致人死亡的，属于正当防卫——方斯海正当防卫案
案例要旨：行为人在被加害人殴打追杀的整个过程中始终处于防卫地位，其反抗行为导致对方死亡，是面对危及生命安全的不法侵害所采取的防卫行为，没有超过必要限度，属于正当防卫，不负刑事责任。
审理法院：福建省三明市中级人民法院
来源：《人民法院案例选》1993年第3辑
3.反抗强奸行为致加害人死亡的属正当防卫——杨坤属正当防卫造成不法侵害人死亡不负刑事责任案
案例要旨：对正在进行的强奸犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于特殊防卫，行为人对此不负刑事责任。
审理法院：四川省泸州市中级人民法院
来源：《人民法院案例选》2001年第4辑
4.追回被抢财物致人死亡的，构成故意伤害罪——汪海航故意伤害、贩卖毒品案
案例要旨：行为人被抢劫后为追回被抢财物，在追捕途中遇抢劫行为人抵抗，在防卫过程中故意伤害他人身体，致人死亡，属防卫过当，构成故意伤害罪。
案号：（2008）惠刑初字第164号
来源：《人民司法·案例》2009年第18期
专家观点
1、防卫是否明显过度从防卫措施及防卫结果两个因素来认定
实施正当防卫就有可能对不法侵害人造成一定的伤害后果，但只要防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，依法就不负刑事责任。这里关键的问题就是如何把握“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”。我们认为，这一要件实质上包含了两个并列的判断标准：
一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。当然值得注意的是，《刑法》规定的标准是不能明显超过。“明显超过”，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。
二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害。所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。具体说，行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。如行为人采取防卫措施，造成一人轻伤一人轻微伤，不属于造成重大损害，因此，行为人的防卫行为完全符合我国《刑法》第20条第2款关于正当防卫的规定，依法不应对不法侵害人的轻伤后果承担刑事责任。（摘自：《刑事审判参考》，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，法律出版社2004年出版）
2、准确把握防卫限度，防卫明显过度才认定为防卫过当
在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是运用社会相当性理论对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践，还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离案件的具体情况，要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，因为这是解决防卫行为过当时行为人主观上是否存在罪过的问题。如在防卫人处于极度紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而不能认为防卫行为过当。
根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当（当然，要求行为人同时对该结果具有罪过）。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，我们认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着在事后能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。（摘自：《正当防卫理论若干争议问题研究》，赵秉志、刘志伟，《法律科学》2001年第2期）
3、正当防卫以不法侵害具有紧迫性为条件
《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国《刑法》中规定的违法性阻却事由之一，在社会生活中，正当防卫从表面上看具有加害性，但实质并不具备犯罪构成要件，也不具有社会危害性，属于一种排除社会危害性的行为，它是我国《刑法》的重要制度之一。根据刑法的规定，正当防卫是为了合法权益免受侵害，在紧急情况下制止不法侵害，赋予公民实施自力救济以便保护合法权益的一项措施。存在“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但只有这种不法侵害具有紧迫性时，才允许对其实行防卫。（摘自：《刑事审判参考》2005年第5集，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，法律出版社2006年出版）
4.在故意伤害案件中应正确把握故意伤害罪与正当防卫的界限
故意伤害罪与正当防卫的界限，必须在认真把握正当防卫成立条件的基础上，根据故意伤害罪的构成特征，予以正确区别。归纳起来，主要有以下几种情况：
（1）假想防卫。指不法侵害行为并不存在，但行为人主观上误认为发生了不法侵害行为，因而对“侵害人”实行了“正当防卫”。假想防卫有三个基本特征：一是行为人主观上存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫；二是客观上损害了未实施不法侵害或者未正在实施不法侵害人的人身权利或其他权利，具有社会危害性；三是行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。假想防卫主要发生在以下两种场合：
一是根本不存在不法侵害的场合，如深夜误将来访客认定为盗贼而用棍棒将其击伤；
二是在对不法侵害者实施正当防卫的过程中，对与不法侵害人无关的人实施了“正当防卫”。如在与几个不法侵害人搏斗的过程中，误认为从背后抓住自己的民警是对方同伙而将其刺伤。假想防卫是由于行为人的认识错误而发生的，因此在实践中应依事实认识错误的处理原则来解决，即如果行为人在当时情况下应当预见到对方可能不是不法侵害而因为疏忽大意没有预见到，从而实施了损害行为，那么他在主观上有过失，应对假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任。如果造成他人重伤的，应当追究过失重伤罪的责任；致人死亡的，应当承担过失致人死亡罪的刑事责任。如果行为人在实施假想防卫时，无法预见到对方不是不法侵害，那么其主观上无罪过，其假想防卫所造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。假想防卫人在实行假想防卫时，其主观上都以为自己是对不法侵害行为实行正当防卫，具有保护合法权益的目的，具备防卫认识和防卫目的，而不可能有危害社会的意图，因而不可能构成故意犯罪，包括故意伤害罪。
（2）防卫不适时。指在不法侵害尚未开始或者已经结束的情况下进行防卫行为。具体有两种情况：一是事先防卫；二是事后防卫。事先防卫，是指不法侵害尚未开始时进行的所谓防卫，如在他人为实行不法侵害做准备时或在他人仅有犯意表示时造成他人的损害。事后防卫，是指在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫，如他人的不法侵害已经被制止，仍继续对其进行损害。事先防卫和事后防卫，都与正当防卫有本质的区别。对于事先防卫和事后防卫造成的损害，符合具体犯罪构成的，按犯罪处理。如果行为人对其行为所造成的伤害结果持故意的心理态度，则应按故意犯罪处理；如果对其行为所造成的伤害结果主观上持过失的心理态度，则按过失犯罪处理。
（3）防卫挑拨。指行为人为了加害对方，故意挑逗、引诱对方向自己或第三人进行不法侵害，然后借口正当防卫加害对方的行为。在防卫挑拨的情况下，由于对方所谓的不法侵害，是由挑拨者故意诱发的，挑拨者主观上不仅不具备正当防卫的意图，反而是出于伤害他人的意图，因此其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。对防卫挑拨要依法惩处。如果行为造成他人伤害的，应当以故意伤害罪定罪处罚。需要注意的是，如果行为人主观上仅仅是挑逗对方，但并没有借口正当防卫而对他人进行侵害的意图，则不能以对方的不法侵害行为是行为人所挑起的为由，剥夺行为人实行正当防卫的权利。当对方向行为人进行不法侵害时，行为人对其反击符合正当防卫条件的，应当认定为正当防卫。
（4）相互斗殴。指双方都为了侵害对方的非法意图而进行的相互侵害行为。在相互斗殴的场合，双方都有侵害对方的故意，客观上也实施了侵害对方的行为，因而双方都不具备正当防卫的主观条件，不存在正当防卫的问题，双方都应当就自己的非法侵害行为承担法律责任，构成故意伤害罪或者过失重伤罪的，分别依照故意伤害罪或者过失重伤罪定罪处罚；如果行为人聚众斗殴，对首要分子和其他积极参加者以聚众斗殴罪定罪处罚，但聚众斗殴致人重伤的，以故意伤害罪定罪处罚。需要注意的是，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍穷追不舍，继续对对方实行侵害的，则已经放弃侵害的一方应具备了对对方不法侵害行为进行正当防卫的前提条件，可以成立正当防卫。
（5）偶然防卫。指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。在偶然防卫的条件下，行为人的行为虽然在客观上制止了不法侵害，行为所造成的侵害结果也在必要的限度之内，但由于行为人主观上没有防卫的认识和目的，而是出于侵害他人的意图，因而是故意伤害犯罪。如甲男正在自家室内强奸乙女，丙出于伤害甲的意图闯入室内，在不知甲正在强奸乙女的情况下，将甲打成重伤，从而客观上制止了甲的强奸犯罪行为。这里，丙的行为针对的是正在进行的不法侵害，损害也是对不法侵害者本人的损害，客观上也制止了正在进行的不法侵害，损害也没有明显超过必要限度，可以说从客观上来讲，符合正当防卫的条件，但丙的行为是出于犯罪的故意而实施的，根本不具备正当防卫的主观条件，因而不是正当防卫，而是故意伤害犯罪。
（6）为保护非法利益而实行的还击行为。在司法实践中，为保护非法利益而对他人的不法侵害进行还击的情况时有发生，如赌徒对抢劫赌资者进行损害等。在这种情况下，行为人主观上不是为了保护合法权益，而是出于保护非法利益的目的，因而不能认为是正当防卫。对于这种案件中的侵害人和反击者应分别追究法律责任，构成犯罪的，分别按照各自构成的犯罪定罪量刑。行为人主观上如果出于伤害他人的故意，则应构成故意伤害罪；如果因过失造成他人重伤或者死亡的，应构成过失重伤罪或者过失致人死亡罪。
（7）防卫过当。防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别，又有密切联系的概念。两者的区别在于防卫过当在客观上造成社会危害，在主观上行为人有犯罪的罪过，因而是一种犯罪行为；而正当防卫是一种合法、正当、对社会不仅无害而且有益的行为。两者的密切联系是：防卫过当与正当防卫一样，行为人主观上都具有防卫不法侵害行为、保护合法权益的防卫意图，客观上也都实行了防卫行为，防卫过当是在成立防卫行为的前提下的行为，只是因为明显超过必要限度造成了重大的损害，才使防卫行为由正当变为过当、合法变为非法。在防卫过当的情况下，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的。防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在和不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。因此，一般地说，防卫过当基本上是过失犯罪。但是，在特殊情况下，防卫人也可能明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。如果这种损害结果真的发生了，就应当按间接故意犯罪处理。由于直接故意犯罪都是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性决定了防卫人只能具有正当防卫的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。
判断某一行为是否防卫过当，关键是判定防卫行为是否明显超过必要限度。对此，应依照刑法的规定，具体案件具体分析，不能一概而论。具体应把握以下两点：一是看有无造成重大损害。所谓重大损害，是指防卫行为对不法侵害人造成的损害与制止不法侵害行为应造成的、将要造成的或正在造成的损害相比，极为悬殊。主要是指致不法侵害人重伤或者死亡的情况。因为轻伤害是在正当防卫的当然限度内，故致不法侵害人轻伤的，均属于防卫行为的合理限度，绝对不可能构成犯罪。二是看防卫行为所造成的损害有无明显超过必要限度。所谓明显超过，是指客观事实已清楚地表明防卫行为显著地越过制止不法侵害行为所需要的界限范围。如为保护较微小的合法权益，采取过大损害的防卫行为；制止强度较轻的不法侵害行为，采取过重强度的防卫行为；对较缓和的不法侵害行为，采取激烈的防卫行为。具体判定时，应考察不法侵害行为所侵害的权益的性质、不法侵害行为的强度、不法侵害行为所采用的工具、不法侵害行为的缓急，以及防卫人的防卫能力、防卫所使用的工具、防卫的手段、防卫的时间、防卫的地点、防卫时的客观条件、双方的攻防力量对比等，进行综合分析认定。
总之，在认定防卫行为是否过当时，应当将防卫行为是否明显超过制止不法侵害行为所必要的限度和是否造成不必要的重大损害两方面结合起来考察。对不法侵害人造成重大损害的不一定就明显超过必要限度。反之，明显超过必要限度的也不一定就对不法侵害人造成重大损害。法律允许防卫行为超过制止不法侵害行为的必要限度，只是不得明显超过；法律也允许对不法侵害人造成损害，只是不得造成不必要的重大损害。只要防卫人的防卫行为没有明显地超过制止不法侵害行为所需的界限造成过分悬殊的不必要损害，都属于正当防卫。只有防卫行为明显超过制止不法侵害行为的必要限度并给不法侵害人造成不必要的、过分悬殊的重大损害的，才能认为是防卫过当。司法实践中务必要注意，新修订的刑法已经放宽了正当防卫的限度条件，所以在认定防卫行为有无过当时，不能唯结果论，不能认为只要造成侵害人重伤或者死亡的，就肯定是防卫过当，不把行为人定罪就不能满足被害人或者其家属的要求。另外，具体认定时，一定要把自己置于防卫人的情境下，想象如果自己处在防卫人的位置，会采取怎样的行为，这一行为是否合乎法律的规定。
在防卫过当的情况下，应根据刑法第20条第2款的规定和刑法分则的有关条款，分别定罪如下：对防卫过当造成不法侵害人死亡的案件，如果防卫人对死亡的结果的发生持间接故意的态度，定故意杀人罪；如果防卫人只预见到自己的行为可能给不法侵害人造成不应有的重伤结果，而且对这种结果的发生持有放任的态度，但由于伤害过重而导致了不法侵害人的死亡，定故意伤害罪；如果防卫人对死亡结果的发生是由于过失造成的，定过失致人死亡罪。对防卫过当造成不法侵害人重伤的案件。如果防卫人对重伤结果的发生持间接故意的态度，定故意伤害罪。如果防卫人对重伤结果的发生是由过失所致，定过失重伤罪。
（8）特殊防卫问题。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对这一规定，有的称之为无限防卫，有的称之为无过当防卫。笔者认为，称之为特殊防卫较妥。因为在这种情况下，行为人的反击行为要成立正当防卫，仍然需要具备正当防卫的五个要件，只不过由于侵害行为性质过于严重（一般都是致人重伤、死亡的伤害行为），因而对侵害人而言，无论造成什么样的损害，不管是轻伤、重伤还是死亡，都不会明显超出必要限度，都符合正当防卫的限度要件，因而使得限度这一要件在判定正当防卫是否成立上显得不那么重要了，但并不意味着不需要这一要件。在判定某一防卫行为是否成立特殊防卫时，除了判定行为是否具备正当防卫的一般成立要件外，还应特别考察侵害行为是否是严重危及人身安全的暴力犯罪，即是否属于侵害性质严重、具有积极进攻性、对合法权益的威胁迫在眉睫的具有明显的重伤害或致人死亡意图的侵害行为。只有对这类行为才能实施特殊防卫，否则，行为人的行为可能过限，而构成故意伤害罪。（摘自：《故意伤害疑难问题与损害赔偿新释解》，薛淑兰，人民法院出版社2004年出版）
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