来源 | 正义网、中国人民大学刑事法律网
作者 | 李春蕾 廊坊市广阳区人民检察院
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基本案情
犯罪嫌疑人张某、李某、王某预谋抢劫，三人于某日深夜在公园中寻找作案目标，遇到正在此处谈恋爱的钱某(女)和谭某(男)，张某、李某、王某持刀对谭某进行威胁，并从钱某、谭某二人身上抢走现金及手机等物品。后张某见二人并未反抗，就要求二人将衣服脱光并发生性关系，谭某、钱某不从。张某对谭某说：“你要是不和她发生性关系,我就把她干了。”
李某、王某二人也上前对钱某进行扯拽，谭某、钱某无奈之下，只得脱下衣服在三人面前发生了性关系。案发前，谭某与钱某已经多次发生性关系。
分歧意见
张某、李某、王某构成抢劫罪无可争议，但是对于张某、李某、王某三人逼迫钱某、谭某当面发生性关系这一行为应当如何定性，有如下三种不同意见：
第一种意见认为：张某、李某、王某以语言和直接的身体暴力对谭某和钱某进行威胁，使谭某不敢反抗，并违心的与钱某在三人的注视之下当众发生性关系。有人认为，谭某此时虽然确实受到了威胁，但是并没有丧失意志自由,其与钱某发生性关系违背了钱某的意志，因此谭某与张某、李某、王某四人同时构成强奸罪、但谭某是胁从犯，应当减轻或者免除处罚。
也有人认为张某三人以暴力对钱某进行威胁，且扬言如不从就要强奸钱某，此时谭某受到多方面的威胁，已经失去了自主行为的能力，张某等三人利用自己的优势地位支配谭某，在违背钱某意愿的情况下强行与其发生性关系,张某、李某、王某的行为系间接正犯,符合刑法第236条的规定，构成强奸罪，谭某不构成犯罪。
第二种意见认为：张某、李某、王某以直接的身体暴力对钱某进行威胁,且张某扬言钱某如果不和谭某当众发生性关系就将其强奸，钱某身体和意志都受到强制，不敢反抗,只能当众与男友谭某发生性关系。张某、李某、王某以暴力胁迫，要求钱某违心的与谭某当众发生性关系，显然是对钱某人格的侮辱，侵犯了钱某的性权利，其行为符合刑法第237条的规定,构成强制猥亵、侮辱妇女罪。（注：刑法修正案（九）将此罪名中威胁的对象扩大为“他人”，包括男性）
第三种意见认为：张某、李某、王某以暴力胁迫谭某、钱某当众发生性关系，虽然钱某对与男友谭某发生性关系内心并不排斥，但是当众发生性关系损害了二人的人格尊严，且情节严重，张某等三人的行为符合刑法第246条的规定，构成侮辱罪。
案件评析
笔者同意第二种观点，理由如下:
一、三行为人行为主观方面的分析
强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和侮辱罪行为人在主观方面均表现为故意。强奸罪可以表现为直接故意和间接故意,而强制猥亵、侮辱妇女罪和侮辱罪只能是直接故意。在具体的犯罪动机、目的方面三者也存在差异。强奸罪的行为人出于满足自己性欲望的动机，希望自己或帮助共犯达到与妇女发生不法性关系的目的；强制猥亵、侮辱妇女罪的行为人出于流氓动机(也不排除报复等其他动机)、精神空虚，为发泄刺激自己的性欲实行犯罪行为，其意图是为了满足自己的性欲和下流的精神刺激的目的；侮辱罪行为人一般出于报复泄愤、嫉贤妒能的动机，以贬低他人人格、损坏他人名誉为目的。
本案中张某等三人与钱某、谭某二人素不相识,更不可能有什么恩怨,因此不存在报复泄愤的可能性，其客观上虽然确实造成了贬低二人人格的危害后果,但却不是三人主观事先意图达到的目的，且张某等人虽然是为了满足自己畸形的性欲望，但目的却不是自己强行与钱某发生性关系；谭某在主观方面与张某等三人并无强奸的犯意联络，不构成张某等人的共犯，张某等三人出于流氓动机,通过观看他人性交的行为，满足自己的性欲,其追求的是一种下流的精神刺激。因此，其主观方面符合强制猥亵、侮辱妇女罪的特征，不符合强奸罪和侮辱罪的特征。
二、三行为人的行为侵犯的客体方面分析
强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和侮辱罪在我国刑法分则中都被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，其侵犯的客体都是公民的人身权利和其他与人身直接相关的权利以及民主权利。但是将其细分，三罪所侵犯的具体客体仍有区别。
何为强奸罪的客体，虽然我国现在理论上仍有争议,但是按照罪刑法定原则,根据强奸罪的定义，我国刑法学界通说认为，强奸罪侵犯了妇女的性权利，主要是一种拒绝与其无合法婚姻关系的男子发生性关系的权利。强制猥亵、侮辱妇女罪虽然也可能侵犯到妇女的性权利，但是这只是一种具体的表现方式，其本质上侵犯的客体是妇女的人格、尊严。侮辱罪侵犯的客体是他人的人格，包括人格尊严和社会名誉。按照文义解释“他人”当然包括作为行为人的妇女外的其他妇女，因此，侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的客体是一种包容与被包容的关系。
本案中,张某、李某、王某强迫钱某、谭某二人发生性关系,其行为违背了钱某的自由意愿。但是钱某与谭某系男女朋友关系,钱某在案发前也多次与谭某发生性关系,案发当日也没有明确表示反对与谭某发生性关系,可见其对与谭某发生性行为并不排斥,因此,张某等三人的行为并未侵犯钱某独有的性拒绝权。
按照我国法律规定和公序良俗的社会习惯，性行为是公民完全自愿的隐私行为,即使其自愿向他人展示，也是一种违法甚至犯罪行为。钱某、谭某二人并无将自己性行为展示给他人的主观意愿,而张某、李某、王某以暴力胁迫,强迫二人当面发生性关系，将他人隐私暴露在自己面前,违背了谭某、钱某的自由意志,不但侵犯了钱某作为妇女的人格尊严，也侵犯了谭某作为公民的人格尊严。因此符合强制猥亵、侮辱妇女罪和侮辱罪的客体特征。
三、三行为人行为客观方面的分析
强奸罪在客观方面表现为行为人违背妇女意志,以暴力或者胁迫的手段,自己或者帮助其共犯强行与妇女发生性关系。强奸罪的共犯中要满足刑法总则中关于共犯的规定，一是共犯之间对犯罪行为要有共同的犯意联络；二是共犯之间必须共同完成了犯罪行为，包括教唆他人犯罪和帮助他人犯罪。
本案中，谭某按照张某、李某、王某三人的要求与钱某发生性关系,虽然违背了钱某的意志,引起了危害后果的发生,但是谭某的行为不应当受到刑事处罚。
其一，谭某当时刚刚被张某三人以暴力威胁进行抢劫，暴力状态此时仍然在持续中，并未解除,其意志仍被强制,且谭某也是本案的被害人之一，他的人格尊严也受到了侵害,按照刑法期待可能性理论,作为被害人的谭某在当时情况下，无拒绝与钱某发生性关系的可能性。因此，谭某的行为不应当承担刑事责任;
其二,本案中张某扬言如果谭某不和钱某发生性关系就要强奸钱某，此时,钱某的人身权利受到了严重的威胁，性权利即将受到损害,在这样的情况下，谭某作为钱某的男友,按照张等人的要求与钱某发生性关系。对于钱某而言，这种权益损害明显小于张某强奸行为所造成的损害。
因此，谭某此时的行为是一种紧急避险行为，对其不能以胁从犯论处。认为谭某因为受到精神强制，无行为能力而被张某等三人作为犯罪工具,对钱某实施强奸行为的意见在法理上同样存在错误。间接正犯包括事实上处于支配地位的人,通过其他人有故意但无目的工具行为实现自己的犯罪目的。本案中谭某虽然受到张某三人的威胁与钱某发生性关系,但是谭某此时意志仍然未完全受到控制,并且知道三人的犯罪意图。
因此并非张某等人的犯罪工具,张某、李某、王某非间接正犯,不构成强奸罪。
强制猥亵、侮辱妇女罪在客观方面表现为行为人以暴力威胁的手段,在妇女不能反抗的情况下,对其实施猥亵、侮辱行为。侮辱罪在客观方面表现为以暴力或者其他方法,公然贬低他人人格、破坏他人名誉,情节严重的行为。当侮辱罪的对象是妇女时,二者有相似之处,但还是有着显著的区别:
(1)强制猥亵、侮辱妇女中，侵害的对象往往带有很大的随意性，而侮辱罪的侵害对象一般是特定的;
(2)强制猥亵、侮辱妇女既可以公开进行，也可以暗地实施,但侮辱罪必须是公然进行，并且引起了极其恶劣的社会影响;
(3)强制猥亵、侮辱妇女罪一般都有强烈的性色彩，侮辱罪虽然也可能有性色彩的成分,但程度较低。在某些针对妇女犯罪的案件中，行为人的行为可能同时构成强制猥亵、侮辱妇女罪和侮辱罪,属于法条竞合，应当从一重罪，以强制猥亵、侮辱妇女罪定罪处罚。
从本案来看，首先，张某、李某、王某最初的动机是抢劫，对谭某二人实施抢劫后突起犯意，强迫二人发生性行为,其针对的犯罪对象并非事先特定的；
其次，张某等三人虽然强迫被害人发生性行为的地点是公园,属于公共场所,但是从时间上看已是夜深人静之时，公园内没有其他游客,犯罪行为虽然是公然进行的,但是并没有使谭某、钱某二人的名誉在较大的范围内受到损害；
第三，张某等三人明确要求谭某、钱某当面发生性行为,其犯罪的直接对象就是性活动。虽然这种行为同时造成谭某、钱某的人格尊严受到损害,但是性色彩较强。
综上，张某、李某、王某的行为更符合强制猥亵、侮辱妇女罪的客观构成，虽然其行为侵犯了钱某的人格尊严，构成侮辱罪，但是因其是同一行为，侮辱罪已被强制猥亵、侮辱妇女罪吸收，不在单独进行评价。
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