来源 | 刑事备忘录
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公诉机关北京市平谷区人民检察院。
被告人张某，男，某年某月某日出生于北京市，小学文化，北京某物业管理有限公司法定代表人，住北京市平谷区；因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，2017年7月7日经本院决定被取保候审。
辩护人段某，北京市某律师事务所律师。
北京市平谷区人民检察院以京平检公诉刑诉[2017]8号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2017年2月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，决定适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市平谷区人民检察院指派检察员陈速、廖璐出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人段某到庭参加诉讼。案件在审理期间，北京市平谷区人民检察院建议延期审理2次。现已审理终结。
北京市平谷区人民检察院指控，2015年8月至2016年5月间，被告人张某违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京某物业管理有限公司的名义，在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等建设审批手续的情况下，在北京市平谷区兴谷开发区5号区8号院内违法建设两栋住宅楼，并进行公开出租，收取预付款、购楼全款等款项，非法经营额共计人民币3400余万元，严重扰乱市场秩序。
公诉机关对指控的上述事实，向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人张某的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人张某对公诉机关指控的事实及罪名均未提出异议。
其辩护人的辩护意见为：
1、被告人张某违法盖房出租的行为属于行政违法行为，尚未达到犯罪的程度；
2、被告人作为某物业公司的法定代表人，拥有涉案土地合法的国有土地使用手续，只要经过规划审批，可以合法建设房屋。违法建设公寓，虽然违反了建筑法的相关规定，但不属于非法经营罪中违反国家市场准入的规定，房地产业不是国家专营专卖的行业，不属于非法经营罪调整的范畴；本案中张某的非法经营行为没有达到情节严重程度，以其收取的租金和预付款金额作为非法经营数额，从而认定其非法经营行为情节严重，违反罪刑法定原则；
3、指控被告人张某构成非法经营罪，没有明确法律依据。现有司法解释未将城市违法建设出售行为规定在刑法第225条中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”;
4、本案中买房人非真正受害人，是因政府拆除行政行为导致的，张某积极配合政府拆除建筑，筹措清退资金;
5、本案中存在诸多疑点，认定非法经营罪不当。
综上，张某的行为只是行政违法行为，不构成犯罪，建议对其宣告无罪。
经审理查明，2015年8月至2016年5月间，被告人张某违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，未经北京某物业管理有限公司决策，以该公司的名义，超出经营范围，在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等建设审批手续的情况下，在北京市平谷区兴谷开发区5号区8号院内违法建设两栋住宅楼，并进行公开出租、出售，收取的款项打入其个人账户，非法经营额共计人民币3400余万元，严重扰乱市场秩序。
2016年6月23日，被告人张某被公安机关查获。案发后，被告人张某积极筹措资金退赔房款。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中无异议，且有证人孙某、王某、刘某、张某1、贾某、翟某、董某等人的证言，收款收据、出租房屋花名册、出租房屋标注图、房屋情况一览表、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、北京市平谷区城市管理综合行政执法监察局责令停止建设通知书、中国农业银行卡交易明细清单、平谷区兴谷街道办事处出具的退房款情况的报告，公安机关出具的搜查笔录、到案经过、户籍证明、情况说明、视频资料等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人张某违反国家规定，未经国家有关主管部门许可非法建设并对外租、售房屋，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。北京市平谷区人民检察院指控被告人张某犯有非法经营罪的事实清楚，提供的证据确实、充分，罪名成立。
本案中，被告人张某在未取得相关许可的情况下违法建房，且在接到城管部门的停止建设通知书后继续施工并对外租售，涉案款项高达人民币3400余万元，符合非法经营罪中其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的规定，并非行政违法行为，且造成恶劣的社会影响，达到情节严重的标准，故对其辩护人关于被告人张某不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳；鉴于被告人张某如实供述犯罪事实，真诚认罪悔罪，积极退赔房款，故对其依法从轻处罚，其辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。
另，根据被告人张某的犯罪情节及危害后果，判处缓刑不致危害社会，故可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、在案扣押的国有土地使用证七页、建设用地规划许可证三页、建设工程规划许可证三页发还被告人张某；收款收据十本、出租房屋花名册五页、出租房租标注图二页、房屋情况一览表四页、出租房户型平面图一页、出租房收款相关单据一百六十一页退回公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长祖鹏
代理审判员唐丽珺
人民陪审员丁宝顺
二〇一七年十二月二十七日
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