如何合理使用证据？你可能陷入了这五个误区
本文作者：云闯 江苏通达瑞律师事务所主任
文章部分有删改
俗话说的好：打官司就是打证据。案件的真实情况是什么，谁也无法说得清楚，因为那是客观真实，时间不可倒流，现场无法重现。所谓“以事实为根据”指的是“法律事实”，即经过证据证明的事实。法律事实只能尽量去还原客观真实。对于证据的理解与把控是律师的基本功，甚至可以这样说：律师出庭前必须先过证据关。
但实践中，律师对于证据的认识却又是存在误区的，这些误区可以概括为以下几个方面:
质证时只考虑证据能力，不考虑证明力
通常律师在质证环节——无论是一审还是二审——对于证据材料都是从真实性、合法性、关联性三个角度去发表质证意见的，往往忽略了证据的证明力。证据符合“三性”的要求，只能解决了证据材料作为定案证据的资格，即解决了证据能力的问题，或者说解决了证据的可采性问题。在解决证据可采性（证据能力）后，还需要考察证据的证明力。
比如，笔者接触到的一起案件中，一审律师对于证据的质证意见是“对证据的真实性暂不予以认可”，结果法院在判决书中对证据的认定就变成了“由于被告在庭审过程中对证据的真实性暂不予以认可，但并未明确提出反对意见，因此本院结合其他证据，对该证据的真实性予以确认。”还有律师在庭审中发表不予质证的意见，明确对某项证据不予质证，这等于放弃了质证权利。如果证据是真实的，法院显然不会因为一方当事人不予质证而不予认定。
没搞懂证据的关联性
很多律师在质证过程中经常以“与本案无关”或者“对关联性不予认可”作为质证意见。殊不知，为了查明案件真相，法律对于证据的关联性的认定是较为宽松的。在大陆法系国家，证据的关联性被定义为“当证据（材料）有利于增强或者减弱待证事实在法官内心确信上的盖然性程度时，该证据与待证事实之间就具有关联性。”在英美法系国家，证据的的关联性的定义更加直白：“有这个证据，比没有这个证据，更能证明某种事实的存在或者不存在；该证据材料与待证事实之间就具有关联性。
没有弄清证据的提出责任与证明责任之间的区别
首先应当明确举证责任与证明责任的区别。按照证据裁判规则及自由心证规则，在民事诉讼的举证环节存在“举证必要性”的问题。作为被告，只有当原告的举证使得法官对于待证事实的内心确信超过了证明标准，被告才有“举证的必要”；此时，被告应通过举证（提出证据）尽力将法官的心证拉回到证明标准以下。如被告成功地将法官的心证拉回到证明标准以下，此时原告就产生的“举证的必要”。原告需要通过进一步的举证，再将法官的心证拉升到证明标准以上。
如此循环，当最终法官的心证固定后，超过了证明标准，则原告胜诉；反之，则原告败诉。所以，如果原告的证据根本不能将法官的内心确信拉升到证明标准以上，则被告可以无需提交任何证据。但诉讼实践中，双方都会积极提交对自己有利的证据。这里的举证责任，是指提出证据的责任，也可以称之为客观意义上的举证责任。
所谓主观意义上的举证责任，又称证明责任，是指穷尽一切举证及查明方式后，法官心证仍处于真伪不明的状态，此时才会产生由负有举证责任的一方当事人承担败诉风险的问题。因此，可以这样说，当法官的心证处于真伪不明的状态时，负有进一步提供证据的一方当事人才需要面临败诉风险。
鉴定意见质证的形式化
在庭审中比较难以质证的是鉴定意见。因为律师缺乏鉴定人所具有的专业知识，对相关领域不太熟悉，因此比较难以有效地对鉴定意见发表质证意见。对此，《民事诉讼法》允许当事人申请1-2名具有专业知识的人员出庭，就专门性问题进行质证。并且《民事诉讼法司法解释》第122条第2款规定：具有专门知识的人在法庭上提出的意见，视为当事人陈述。在不具备上述条件的情况下，律师对于鉴定意见的质证策略可以先申请鉴定人出庭，然后在庭审中通过对鉴定程序发问寻求鉴定意见的突破口。
首先，《民事诉讼法》规定鉴定人有出庭接受质询的义务。根据《民事诉讼法》第78条的规定，只要当事人对鉴定意见有异议并提出申请，法院就应当通知鉴定人出庭，鉴定人经法院通知不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的依据，支付鉴定费用的一方当事人可以要求退还鉴定费用。
其次，鉴定人经通知出庭的，律师可以先从程序上对鉴定人进行发问。比如，对于环境修复产生的费用，鉴定意见载明系采取市场法进行评估得出的修复费用。律师可以进一步让鉴定人阐述何为“市场法”？什么情况下才能适用市场法进行鉴定？采取市场法进行鉴定应当如何寻求市场样本，鉴定人是如何寻找到这些样本的？样本的具体状况如何？样本之间的差距原因是什么？对于差距因子是如何进行处理的？为何样本之间的差距如此明显？为何样本之间没有任何差距？在该领域是否形成了充分竞争的市场？
发回重审案件中不重视原二审发回裁定，
忽视两次一审判决对于证据的审查与事实认定
有一类特殊的案件是发回重审案件，有时一审法院对于发回重审的案件仍作出与原一审判决完全一致的判决。这类案件在上诉程序中，一定要重视原二审发回裁定的内容。如果二审法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审，则一定要对比两次一审判决在证据上是否有增加，在本院查明部分是否有变化。
实践中，很多情况下，一审法院在第二次审理过程中，很可能直接拷贝原一审判决中“本院查明”部分，对于“另查明”或者“再查明”部分则要么没有，要么非常简单，以致于可以忽略不计。
对此，律师要用好《民事诉讼法》第170条及《民事诉讼法司法解释》第335条的规定：只有认定案件的基本事实不清二审法院才能发回重审。而案件的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。因此，如果发回重审的案件，新作出的一审判决与原一审判决相比，并未实质性地增加新的证据，在“本院查明”部分也并无实质性地变化，则新作出的一审判决仍应属于“事实不清”。鉴于二审法院只能发回一次，此时二审法院只能开庭审理并作出二审判决。
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