作者 | 金朝文 张 旭 来源 | 刑事备忘录
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裁判要旨
血液乙醇含量鉴定意见是认定醉驾案件的关键证据，在鉴定程序严重违法，且侦查机关亦无法补正或者做出合理解释的情况下，鉴定意见应予排除；在案证据无法证实被告人具有呼气酒精含量可作为醉驾案件定案依据的情况，故亦不能以呼气酒精含量作为定案依据。
案 情：
2016年9月3日晚，被告人祝某在江山市区景星山庄一棋牌室饮酒吃饭，后其在该棋牌室打麻将时与他人发生冲突。21时06分许，在群众报警后，派出所民警到达现场处警前，祝驾驶车辆先行离开。21时22分许，祝沿虎山路东侧非机动车道逆向驶往景星山庄一饭店门口，民警发现后紧追其后。在祝驾车爬水泥台阶时，民警追至并拍打车门要求其下车，祝随即熄火并下车接受调查，后交警大队民警赶赴现场处警。祝酒精含量呼气测试结果为173mg/100ml。经鉴定，其血液乙醇含量为162mg/100ml。
裁 判：
浙江省江山市人民法院经审理认为，被告人祝某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。遂以危险驾驶罪判处被告人祝某拘役三个月，并处罚金人民币6000元。
一审宣判后，祝某不服，提出上诉。浙江省衢州市中级人民法院经审理以原判认定事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。后江山市人民检察院申请撤回起诉，江山法院于2018年1月3日裁定准许撤回起诉。
评 析：
本案不符合可以呼气酒精含量作为定案依据的情形，故无法认定被告人构成危险驾驶罪。
1.本案血液乙醇含量鉴定程序违法，难以重新鉴定，且侦查机关亦无法补充侦查或重新鉴定，相关鉴定意见应予排除。
公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二部分“进一步规范办案期限”第5条规定，“提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检”；第6条规定，“要切实提高血液酒精检验鉴定效率，对送检的血样，检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告。当事人对检验结果有异议的，应当告知其在接到检验报告后3日内提出重新检验申请”。
同时，《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》第三条第（四）项规定，“提取的血样应放置在冰箱冷藏区（4℃）保存，并应在24小时内送检（节假日除外）；遇特别情况的，送检时间不得超过72小时”；第四条规定，“发生以下情形之一的，检验鉴定机构不予受理，其中第（六）项，首次检验的血样送检时间超过抽血时间72小时的；第（七）项，重新鉴定的血样送检时间超过抽血时间30天的”，第八条规定，“自受理之日起，鉴定机构应在3个工作日内出具检验鉴定意见，必要时，由送检和检验部门约定出具检验鉴定意见时间”。
本案侦查人员于2016年9月3日21时46分采集两管祝的静脉血液样本，保存于真空抗凝血医用试管。经批准，侦查人员于9月9日将祝某的血液样本送至衢州市公安局物证鉴定所检验。鉴定人员于9月13日开始检验，并于9月19日形成检验报告，结论为送检血样中检出乙醇成分，含量为162mg/100ml。由此可知，本案祝的血样送检程序及鉴定程序严重违反了上述法定限制性程序规定，即提取的血样未按规定时间在24小时内送检，亦未经上级公安机关交通管理部门负责人批准在3日内（72小时内）送检；鉴定机构对本应不予受理的血样予以受理，自受理之日起又超过3个工作日进行检验。
二审审理期间，侦查机关就血液乙醇含量鉴定问题出具情况说明称，提取的两管血样使用5ML血常规专用抗凝血医用试管盛放，存放于物证室专门用于保藏血液的冰箱冷藏区内（附保藏照片），由于当时全省统一暂停血液送检，直至9月9日衢州市公安局物证鉴定所恢复受理血液检测，民警即将祝的血样送检，由于送检日为周五，鉴定机构于9月13日才开始检验。并认为，根据《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》的规定，重新鉴定的血样送检时间不应超过抽血时间30天，故血液保管时限可以达30天，30天内的血液检验结果均属正常。
笔者认为，侦查机关出具的说明难以对鉴定程序严重违法作出合理解释。
第一，交警大队提供的照片仅显示物证中心的冰箱内放置一专用物证信封，无法辨识信封封口上的签名及封装日期等，故无法证明提取的祝的血样严格依法保；
第二，血液乙醇含量检验报告是认定被告人是否构成危险驾驶犯罪的关键证据，但本案鉴定意见因程序违法而被排除，在案证据虽能认定祝某酒后驾车的事实，但不能认定祝的行为构成危险驾驶罪；
第三，侦查机关关于30天内血液检查结果均属正常的解释，科学、法律依据不足，亦有违鉴定程序的法定要求，况本案已无法重新鉴定；若以此认为，30天内的血液鉴定意见可作为定案根据，则有关3日内送检的规定形同虚设，有违立法本意，且重新鉴定结论可否作为定案依据，还应结合在案其他证据作出评判。
第四，祝某虽未对检验报告提出异议，但不影响该鉴定意见因鉴定程序违法而予排除的结果。
综上，本案血液乙醇含量测试检验报告作为认定被告人醉酒驾驶机动车的关键证据，严重违反鉴定程序，故应予排除。
2.本案的呼气酒精含量亦不能作为定案根据。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车行驶案件适用法律若干问题的意见》及《关于办理“醉驾”案件的会议纪要》（浙高法[2017]12号）的相关规定，可以呼气测试酒精含量作为定案证据的情况有三种：一是呼气测试的酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前逃跑的，以呼气测试结果认定其酒精含量；二是查获后又故意当场饮酒的，根据呼气测试和血样检测的结果综合认定其酒精含量；三是呼气测试后当场饮酒的，以呼气测试结果认定其酒精含量，并从重处罚。在案证据无法证明祝某有前述情形，故本案亦无法以呼气酒精含量作为定案根据。
本案案号：（2017）浙0881刑初78号、（2017）浙08刑终157号、（2017）浙0881刑初283号。
案例编写人：浙江省衢州市中级人民法院 金朝文 张 旭
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