作者 | 金曦（北京高院）
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【编者按】为构筑诚信规范的劳动关系，建设和谐有序的诚信社会，弘扬公平公正的宪法精神，北京市高级人民法院联合北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会，于2018年12月3日共同举办了劳动争议案件审判与劳动关系诚信建设新闻发布会暨宪法开放日活动。北京高院发布了《劳动关系诚信建设十大典型案例》，其中的案例二与此前北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中的25条引发热议。
为此，小号邀请该解答起草人北京高院金曦法官著小文一篇，供各位参考。
一、观点
北京市高级人民法院《劳动关系诚信建设十大典型案例》（于2018年12月3日公布）案例二：劳动者承诺放弃缴纳社会保险无效，用人单位仍需支付解除劳动合同经济补偿
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（于2017年4月24日公布）第25条：
劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
二、理由
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张经济补偿的，仍应予支持。案例二与《解答》第25条具有引导性，因社会保险属于公法范畴，要依法给予保障。案例二与《解答》第25条均是在劳动者诚信与劳动社会保障的保护上作出了保护后者的衡量，即劳动者社会保险（保障）优先。目的是杜绝类似的约定（例如：农民买卖宅基地，买卖合同无效）。
在其他情况下，还是强调诚信优先，有约定首先按约定，例如公布的其他案例与《解答》第22条（用人单位给予劳动者特殊待遇的处理）属于私法范畴的，倡导有约定的从约定。
1、劳动者自愿与用人单位口头或者书面约定要求不缴纳社会保险的效力？
在工业革命之前，多数人的日常生活紧紧围绕家庭及当地的密切社群，其所在的家庭及社群通过相互扶助的方式抵御疾病、衰老等自然风险。随着工业化进程的推进，越来越多的劳动力脱离原来的社群，加入到工业化大生产中。因工业社会风险的集聚，劳动者在高速、高温、井下、毒素等恶劣工作环境中承受着难以控制的各类风险，劳动者在因工遭受伤害后面临着举证不能和执行不能的现实困难，且诉讼成本过高、过程漫长，让劳动者难以及时获得的救助和赔偿。以往通过自救或者社群内部互助的方式抵御、化解自然风险的能力，已远远难以与劳动者承受的工业化风险相匹配。劳动者因工业化遭受的伤害所产生的个体问题日积月累，逐渐发展为整个社会不能忽视的问题。在保险制度和理念发展到一定阶段后，社会保险作为分散风险的社会管理机制被欧洲各国采纳，相关法律规范和制度逐渐完善，社会保险已成为普遍公认的平抑社会波动和维护构筑社会安全秩序的重要手段。
近年来，我国积极借鉴国外社会保险制度的先进经验，从立法、行政执法、社保基金等多方面对社会保险事业建设给予高度重视，社会保险也已成为维护社会长治久安和推进可持续发展不可或缺的重要制度，参加社会保险成为用人单位和劳动者应尽的法律义务。我国社会保险具有社会性、保险性和强制性特征，社会保险力求以全体社会成员为保险对象，为社会多数人谋求福利，需要社会成员积极参与社会保险，通过依法缴纳一定保险费用的方式参与到社会保险保障体系内，保障社会保险基金的安全和良性发展。被保险人通过承担保险费用分担风险，其所承担费用与面临的风险具有一定的对价性，如果被保险人随意不参加社会保险，将削弱社会保险为全体成员提供保障的社会性目的，影响社会保险基金的安全和保障水平，因而社会保险制度需要法律的强制力为后盾。
《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”
《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险。”
第七条第一款规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险，参加社会保险。”
《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”
劳动者是否参加社会保险不在其权利自由处分范围之内，其与用人单位关于不缴纳社会保险的约定不仅有损其个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体性利，违反了违反法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。
2、劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，又以未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，应否支持？
有观点认为，劳动者违背诚实信用，不予支持。
还有观点认为，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。理由如下：
1. 劳动者虽违背了此前的约定，但该约定内容因违法而自始无效，对劳动者和用人单位均不具有约束力。
2. 诚实信用原则目的在于保障当事人基于真实意思表形成的合理合法的利益预期，该原则不适用于劳动者与用人单位串通侵害社会保险公共利益的情形。用人单位在与劳动者达成不缴纳社会保险的约定时，即知道或者应该知道该约定违反法律法规的强制性规定，不具有形成合理合法预期利益的事实基础，不能适用诚实信用原则让用人单位免于承担《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和《劳动合同法》第四十六条第一项规定的法律责任。
3. 用人单位明知不缴纳社会保险的约定违反强制性法律规范，仍协助劳动者实现违法目的，存在明显恶意和过错。
4. 劳动者不缴纳社会保险费的同时，用人单位也逃避承担社会保险费中由单位应承担的部分，免除自己的法定责任。用人单位作为违法受益主体，理应承担相应的法律责任。
本次案例二与《解答》第25条，采纳了上述第二种观点，认为社会保险属于公法的调整对象，劳动者和用人单位无权自由处分。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
该条款从法益保护上选择优先保护社会保险秩序，具有规范和指引作用。
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