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抗诉机关（原公诉机关）兴城市人民检察院。
原审被告人张某，男，1991年7月14日出生，兴城市人，住兴城市。因本案于2017年12月16日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。2018年7月19日被兴城市人民法院取保候审。
辩护人杨洪伟，辽宁杨洪伟律师事务所律师。
兴城市人民法院审理兴城市人民检察院指控被告人张某犯强奸罪一案，于2018年7月17日作出（2018）辽1481刑初88号刑事判决书。宣判后，原公诉机关兴城市人民检察院提出抗诉，葫芦岛市人民检察院支持抗诉意见。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员田柱华、王静出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人杨宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年12月15日21时许至次日凌晨1时许，被告人张某在兴城市站前客来多宾馆310房间，与未满14周岁的幼女周某某（2005年7月4日出生）自愿发生三次性关系。
原判认为，案件争议焦点在于张某是否“明知”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，即是否“知道或者应当知道”。
首先，没有确凿证据证明张某“知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。
根据公安机关侦查卷宗中张某的供述及周某某的陈述可以证实，张某在宾馆内问过周某某的年龄，周某某称自己17岁。周某某也承认向张某谎报了年龄，且没有其他证据能够证明张某是在明确知道周某某实际年龄的情况下与之发生性关系，在此种情况下不能认定张某“知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。
其次，现有证据不能认定张某“应当知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。
周某某在案发时系已满十二周岁不满十四周岁的幼女，应当从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察其是否可能是幼女。结合本案应从以几点考察：
第一，案发时间。张某供述与周某某的陈述及视频监控证实，二人于2017年12月15日通过微信认识，同日20时以后见面，并于21时至次日凌晨1时在兴城市站前客来多宾馆。从案发时间来看，本案发生于冬日的晚间，时间较晚，天色较黑，并且张某与周某某接触时间较短，这些因素均不利于张某对周某某年龄的判断。
第二，身体发育程度。周某某案发时系已满12周岁不满14周岁的幼女，由于介于12周岁至14周岁之间的幼女身体发育程度已接近14周岁的少女，对于张某是否“明知”这一主观因素的判断应当从严把握，故如果没有充分确定的证据证明张某“明知”周某某不满14周岁，不宜判断为“明知”。
第三，言谈举止及衣着特征。根据张某供述:我看她化妆很浓，还抽烟，感觉社会阅历很深。我感觉和她发生关系时，她挺老练的而且感觉她是混社会的。另外，结合宾馆监控视频可以看出，案发当天周某某衣着打扮比较成熟，妆容较浓，鞋跟较高。因此，从言谈举止及衣着特征被告人也很难判断出周某某系不满十四周岁的幼女。
第四，被告人是否尽到注意义务。如果行为人确系与幼女自愿发生性关系，且行为人确实根本不可能知道对方系幼女，那么行为人主观上就缺乏可谴责性，即不具备犯罪故意所要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理态度，从主客观相统一原则出发，对行为人不应以强奸罪论。
周某某陈述：“我随他进屋后，他问我多大了，我骗他说我今年17岁了”；张某供述在与被害人微信聊天时“被害人称自己20岁”，“当时我与这个女孩发生性关系后，我怀疑过一次她的年龄，我问她多大年龄了，她回答我说她17岁”，“我觉得她长得像20岁左右是从她的穿着打扮，化妆非常浓感觉的”。以上可以看出张某对于周某某的年龄问题进行了询问，并且通过被害人的衣着打扮及言谈举止进行了主观的判断，其并非是根本不考虑被害人是否是幼女而甘愿冒着风险对被害人实施奸淫。因此被告人并非是“希望或者放任”危害结果的发生。
综上，本案中没有充分确凿的证据证明被告人张某是“明知”被害人周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女而与之发生性关系。关于“推定明知”的问题，因每个人对不同事物或者人的感知、认知程度不同，根据被害人周某某的言谈举止、衣着打扮及生活作息规律等特征，在被害人虚报年龄的情况下，仅凭被害人周某某的身体发育程度，没有其他确凿证据，张某是否能够判断出被害人系已满十二周岁不满十四周岁的幼女事实不清、证据不足，不能达到刑事案件的证明标准，故不能认定被告人张某犯强奸罪。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第（三）项之规定，判决：
被告人张某无罪。
抗诉机关主要抗诉理由认为，张某“应当知道”被害人系未满十四周岁的幼女。首先案发时被害人年龄十二周岁五个月，身高143厘米，体重70多斤，非常瘦弱，胸部发育不成熟；其次，开房时赵海军提醒过张某被害人年龄小，而张某未对被害人年龄进一步核实；再其次，张某与被害人非正常交往，未尽到足够注意义务。
葫芦岛市人民检察院除支持抗诉机关抗诉理由外，还提出依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定，对于性侵已满十二周岁，不满十四周岁的被害人一般推定明知，对于行为人不明知的认定应从严把握。
二审查明事实与原判认定事实无异。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，对原审采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人张某与周某某系自愿发生性关系，案发时张某是否能够判断出周某某系已满十二周岁不满十四周岁幼女的事实不清、证据不足，不能认定张某犯强奸罪。关于抗诉机关提出原审被告人张某“应当知道”被害人系已满十二周岁，未满十四周岁的幼女的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条规定了，对于性侵已满十二周岁，不满十四周岁被害人案件，一般应认定行为人明知被害人是幼女。
但本案中，首先，虽张某与周某某是非正常交往关系，但双方发生性关系系自愿的，张某没有采取暴力、引诱、欺骗等方式。
其次，周某某始终虚报年龄17岁，即便张某对周某某的年龄产生怀疑，询问年龄时周某某仍虚报17岁，卷内没有相关的张某知道周某某年龄的证据予以证明。
第三，通过张某的供述，结合客来多宾馆内的监控视频中的周某某举止、衣着和纹身，以及从案发时间上判断周某某的作息规律等特征，周某某明显不像一般学生，更容易使张某对周某某的年龄产生错误判断。
另外，证人赵海军提醒张某注意被害人年龄的证据不足，没有相关证据予以佐证。每个人对不同事物或者人的感知、认知程度不同，在没有其他证据情况下，仅凭周某某的身体发育程度，不足以认定张某对被害人系已满十二周岁不满十四周岁幼女是明知的，故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长詹亚臣
审判员宁海涛
审判员王亨
二〇一八年十一月四日
书记员姬天琦
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