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作者 | 最高人民法院民事审判第一庭
在民间借贷关系中，由于出借人和借款人之间多为亲朋好友关系，双方在发生民间借贷行为时，如果借款金额较小，出借人通常都是采用现金给付方式，并且碍于情面可能也不会要求借款人与其签订借款合同或出具借据、收据、欠条等借款书面凭证。一旦出现借款人不按口头约定归还借款本金及利息。则出借人主张债权时，将可能面临没有书面证据证明借贷关系存在的困境。此时，出借人经常会通过不经借款人同意，私下录音录像等方式记录借款人自认已借款、借款数额、还款期限、约定利息等事项。显然，这种未经相对方同意录音录像取得的证据不具备证据的合法性特征，属于广义非法证据范畴。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，非法证据只有在以下三种情形下，才不得作为认定案件事实依据的规定。
（一）严重侵害他人合法权益的。如果当事人的制作证据或收集证据的行为严重侵害人了他人的合法权益，那么该证据就不得被采纳从而作为认定案件事实的依据。这里要注意的是，其一，必须对他人合法权益造成了实际的侵害；其二，造成损害的程度要是严重的；其三，侵害的必须是他人的合法权益，其他非法的利益是不受保护的，因而如果制作或收集证据的行为仅仅是侵害了他人的非法利益的话，不影响证据的采纳。
（二）违反法律禁止性规定的。所谓法律禁止性规定是指禁止某类行为的规范，其表述一般是“不得”“不可以”“禁止”等，是相对于法律强制性规定而言的。具体到本条而言，如果当事人形成或调查收集证据的行为是违反法律的禁止性规定的，也就是说当事人的行为是被法律所禁止的但其却违背此不可为的义务，此时对该证据是不能够采纳的，人民法院不得将其作为认定事实的依据。
（三）严重违背公序良俗的。违背公序良俗的具体情形有如下几个方面：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显著的射幸行为。这是上述司法解释新规定的非法证据排除情形，主要是针对实践中出现的各式各样的虽严重违背公序良俗但却不构成违反法律禁止性规定的证据收集行为。
应该注意的是，这里对违背公序良俗有程度上的要求即严重。具体到偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除，需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑：
（1）案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。
（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。
（3）偷拍偷录手段和方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。
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