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编者按：民法典编纂放弃《合同法》第51条关于“无权处分”制度的规定，是我国民法立法“讲科学、讲法理”的体现，是立法体现司法实践要求、完善社会诚信建设的体现。从法理、实践、区分原则应用等角度分析，民法典草案的这个规定意义显著，应该得到坚持。
所谓“无权处分”制度，指的是我国《合同法》第51条的规定。这个规定入法二十年来，一直备受法学理论界和司法实务界争议。虽然最初入法，得到中国法学界主要学者的热捧，但是理论上一直难以自圆其说，实践上导致显著消极后果。故最高人民法法院在2012年所做的司法解释，从实质上否定了这个制度。2015年开始民法典编纂工程后，法典合同编第二次审议稿也放弃了这一规定。这一做法，不但是我国民法立法“讲科学、讲法理”的体现，而且是立法体现司法实践要求、完善社会诚信建设的体现。近来虽然有学者提出对合同编二审稿这一做法的强烈批评，但是这种观点不应该采纳。以下是本人对这个问题的几点论证供参考。
第一，法理方面。51条规定的大体含义，就是要把标的物存在和出卖人享有所有权作为订立合同的前提条件。比如，当事人订立买卖合同时，出卖人一定要享有所有权或者处分权。如果出卖人此时没有所有权或者处分权，这种情况下订立的合同就是“无权处分”的合同。依据《合同法》第51条的规定，这种合同不能生效。这就是无权处分制度的基本内容。
“无权处分”这个概念应用在这里，可以说是法理十分混乱的产物。因为，订立合同只是在当事人之间产生债权法的约束力的法律行为，根本就没有民法意义上的任何处分。将这个行为称之为“处分”，在民法原理上是完全无法立足的。我们完全无法理解把订立合同的行为，称为处分行为、无权处分行为。
订立合同，在市场体制下（不像农贸市场买东西那样），多数都是没有标的物、没有所有权的，这不是什么有瑕疵的行为，合同不能因为这一点而不生效。比如，一个企业在另一个企业里面订货或者商品房的购买人和开发商订立购房合同，合同基本上是在没有标的物的情况下订立的，这个时候根本就不发生标的物和标的物所有权的处分，而只是在当事人之间发生债权法意义上的约束力。这种情况订立的合同不收法律承认和保护是没有道理的。
订立合同，是典型的债权行为，不是处分行为，更不是无权处分行为。可以说，合同成立之后，在当事人之间产生了债权的法律关系，而不发生处分性质的物权变动，这本来是很正常的。由此可见，《合同法》第51条规定这种合同不能正常生效，这个规定显然严重不符合法理。
第二，实践方面。因为合同法第51条规定，结果造成了合同履行的结果规定成为合同成立的前提条件的情况，这就是一种严重的本末倒置。将这一规则应用于实践，造成了没有所有权的出卖人订立的合同不能生效，故大量的预售合同都不能生效的消极后果。这样就造成了司法裁判的重大困难。债权的本意就是诚信，英语里的债就是 credit。所以这个时候不让合同生效，无效的合同就不产生约束力，致使当事人违约不受法律制裁，这就造成了大量不诚信的行为。因此，2012年，最高法院在制定《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，不得不放弃合同法第51条。该司法解释第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这个条文，受到合同法制定参与者的批评。但是最高法院以司法实践需要应用区分原则为由，否定了这些批评意见。这一次民法典立法放弃这个条文是非常明智的。
第三，问题关键。问题的关键是，在改革开放初期一段时期的中国民法学界主导者们，认识不到“契约应该履行”不等于“契约绝对履行”这个道理。他们一方面受到前苏联法学的影响，认为订立了合同就应该履行合同；另一方面从农贸市场“一手交钱一手交货”的现象出发来理解市场经济体制，把那种自然经济情况下合同必然履行、不履行合同也无效的情形，当作法律上的常规。因此，他们从合同履行的结果出发来看合同订立问题。《合同法》第51条，就是把合同履行当作产生债权的条件。所以这就是本末倒置。
本来，人们在交易中先订立合同，然后才履行合同。订立合同产生债权，这个法律关系约束着当事人，使其必须履行合同，不履行的要承担违约责任。到了履行期限的时候，当事人履行合同发生物权变动。但是，我们必须知道，实践中也有合同届时不能履行或者无法履行的情况。同时我们必须知道，没有履行的合同，也不是都应该无效的。从诚信原则的角度看，绝大多数合同也应该是生效的。否则，我们连违约责任都无法追究。
第四，区分原则的应用。我回国后，针对当时国内民法学界的理论混乱提出了区分原则，这就是：合同成立发生债权，合同履行发生物权变动；这两者作为法律事实要区分开。而且这两者发生的法律效果要区分开，一个是债权，一个是物权。接着，债权生效有债权生效的法律根据，物权变动有物权变动的法律根据。在现实市场经济生活中，一切法律上的交易都存在着订立合同和履行合同的基本区别，交易都是先订立合同后履行合同，这两个区分之后，法律上的分析和裁判会非常清晰明确。
综上，这次民法典编纂放弃《合同法》第51条的规定，是坚持民法科学性原则的体现。考虑到一切法律上的交易都有订立合同和履行合同的区别，所以法典草案的这个规定意义显著，应该得到坚持。
以上意见供参考。
（本报告系应全国人大常委会法工委主管主任要求撰写），摘自微信公号中国法学网
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