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律师：什么情况下，劳动者可以主张双倍工资？
The following article is from 东窗律疏 Author 魏律专栏
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来源 | 东窗律疏
作者 | 魏凡，上海申格律师事务所执业律师，精于劳动法，热衷于民商事诉讼实务研究
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我们都知道，单位不跟劳动者签合同，劳动者有权主张双倍工资。
法律依据是《劳动合同法》第82条第1款：
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
不签订劳动合同的现象普遍存在，一些单位人事工作疏忽，也时常导致员工合同到期，未能及时续签，这就使得我们运用上面这条法律规定的机会很多。
这是未签劳动合同双倍工资的第一种类型。
实际上，劳动者可以拿到双倍工资的情况，不只是上面这一种，还有一种情况规定在《劳动合同法》第82条第2款：
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
这条规定在实践中运用不多，但实际上很有潜力，劳动者运用得当可以增加拿到双倍工资的几率；用人单位应对不当，则会增加人力资源的成本。
这第2款规定说的是什么呢？
如果单位无视法律规定，该签订“无固定期限劳动合同”的时候却不签订，劳动者就可以要求单位支付双倍工资。
这是未签劳动合同双倍工资的第二种类型。
与第1款有什么区别？
第1款规定主要运用在两种场合，上文已经提到，就是劳动者刚进单位时没有签订劳动合同，以及单位疏忽大意或者故意没有续签劳动合同。
而第2款不一样了，出现了一个很拗口的词语——无固定期限劳动合同。为了讲清楚什么情况下可以运用第2款规定拿到双倍工资，我们必须简单了解一下这个拗口的词儿。
“无固定期限劳动合同”是比较特殊的，很多工龄比较长的读者朋友肯定了解一些，它跟“一年一签”或者“两年一签”这种合同不一样，不会约定合同的终止日期。当然也并不是说签好“无固定期限劳动合同”之后，劳动者就捧上了铁饭碗，至少说，签订了这种合同，单位是不能以劳动合同到期为由让你走人。所以对于劳动者来讲，它的意义还是重大的。
容易发现，第一种类型（第1款）针对的是“固定期限劳动合同”，第二种类型（第2款）针对的是“无固定期限劳动合同”，可以把他们统称书面合同。只要单位不签订书面合同，无论是否“固定期限”，都得支付双倍工资。
既然单位不签订无固定期限劳动合同的时候，也要支付双倍工资，那么什么情况下单位应当签订无固定期限劳动合同呢？
原则上讲，只要双方协商一致，哪怕你第一天入职，也是可以签订无固定期限劳动合同的。但是，毕竟老板们不都是地主家的傻儿子，根据《劳动合同法》第14条，有且只有三种情况，单位应当签订无固定期限劳动合同：
❶劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
❷用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
❸连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
从法律规定来看，单位应当签订无固定期限劳动合同最普遍的情况就是两种：连续工作满十年、连续订立两次劳动合同，这两个条件满足其中一个就可以了。在这两种情况下，只要劳动者同意续签劳动合同，单位就应当签订无固定期限劳动合同。
这样一来，我们似乎发现新大陆了。
很多单位跟劳动者签合同的时候都是一年一签，反复签了无数次合同，这些跟单位反复签劳动合同的劳动者，有希望拿到双倍工资；与此同时，连续工作满十年的劳动者，只要提出签无固定期限劳动合同，如果单位不同意，劳动者也有希望拿到双倍工资。
事实上是这样吗？
我们先看北京的案例，连续工作十年的老员工是如何胜诉的。
1996年5月，陈先生到华南公司工作。一直到2008年10月，陈先生向公司提出申请要求签订无固定期限劳动合同。结果，公司第二天就告知陈先生不再与其续签劳动合同，并出具解除通知。这宗案件经过北京市第一中级人民法院审理，判决华南公司自2008年11月16日起至2009年10月15日向陈先生支付双倍工资。
再看上海的案例，连续签订两次劳动合同的员工是如何败诉的。
2008年7月7日，丁某进入电影学院担任教师工作，双方曾签订过期限分别为2008年8月1日至2011年8月31日、2011年9月1日至2013年8月31日的劳动合同。2013年7月11日，丁某在电影学院向其发出的劳动合同到期回复函中勾选同意延续与电影学院签订的劳动合同，延期至2016年8月31日。后，电影学院因故解除与丁某之间的劳动合同，丁某申请仲裁要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。上海市第一中级人民法院终审认为，丁某勾选了同意签订固定期限劳动合同，不支持其双倍工资的诉讼请求。
这两宗案件，虽然情况不同，但揭示了同一个规律：劳动者要想拿到第二种类型的双倍工资，必须向单位明确提出签订无固定劳动合同的请求。
我们还可以从《长三角区域“ 三省一市 ”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》中找到这种思路的影子。该文件的第四个问题讲的是“符合订立无固定期限劳动合同条件，但双方实际订立的是固定期限劳动合同，对其效力的认定”，文件认为：
劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，但与用人单位订立了固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，该劳动合同应为有效。但劳动者能够举证证明该合同订立过程中用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危情形的除外。
重点在哪？
我们在上文中引用过《劳动合同法》第14条的规定，只要连续签订两次固定期限劳动合同，签订第三次劳动合同时，单位就“应当”签订无固定期限劳动合同。除非劳动者自己明确提出：我不，我就是要一年一签！
既然法律规定用词是“应当”，单位就不能把一年一签的合同（固定期限劳动合同）拿出来交给劳动者签字，否则显然就是违法。但违法后果是什么呢？
很抱歉，违法后果就是——合法。
别笑，按照上面的这份研讨会纪要的规定，“该劳动合同应为有效”，就是直接忽略了《劳动合同法》第14条中的“应当”二字，人为将单位的行为给合法化了。
严格按照法律规定，上文第二个案例中的丁某完全符合未签双倍工资的第二种类型。单位应当签订无固定期限劳动合同；单位没有签订无固定期限劳动合同；丁某没有提出签订固定期限劳动合同。条件完全符合。
因为法律规定的除外情况只有一个：劳动者自己提出一年一签。然而，用人单位拿出固定期限劳动合同，让劳动者在上面签字，这显然不能认为是劳动者自己提出的。按照常识，单位拿出的劳动合同，你敢不签吗？
很多时候，司法政策就是这样，明明知道劳动者的苦衷，但为了平衡劳资双方的关系、地位，依旧选择睁一只眼闭一只眼。他们只会呵斥你：逼你签字了吗，拿刀架你脖子上了吗？
既然改变不了司法政策，咱们也只好务实一点。劳动者要想稳妥地拿到双倍工资，需要注意下列三个问题：
❶第一种类型的双倍工资，要注意收集证据。如果自始至终都没有签订劳动合同，你需要证明存在劳动关系，还需要证明进入单位的日期；如果签订过劳动合同，你需要证明劳动合同到期之后还继续在单位工作。
❷第二种类型的双倍工资，要注意提出请求。根据我们上文分析，无论是工作十年的老员工，还是将要签订第三次劳动合同的员工，在新的合同将签未签的档口，你需要明确提出签订无固定期限劳动合同，并留下书面证据，同时拒绝签订固定期限劳动合同。
❸注意仲裁时效。未签劳动合同双倍工资只有一年的仲裁时效，该时效不是从劳动关系终止之日起计算，而是从应当签订劳动合同而未签订劳动合同之日起计算。通常做法是从申请仲裁之日往前推算，看看一年之内是否存在没签订劳动合同的情况。
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