朱晓喆 | 增信措施担保化的反思与重构———基于我国司法裁判的实证研究

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朱晓喆(1975),男,山东济南人,上海财经大学法学院教授,上海市虹口区人民检察院副检察长,法学博士。

摘   要:我国司法实践中关于差额补足、流动性支持等增信措施有保证合同说、无名合同说、债务加入说和对赌协议说四种学说构造。从《民法典担保制度解释》第36条的上下文看,该条文的内容有可能导致司法实践中将增信措施解释为保证合同。但增信措施的运用领域复杂多样,应根据其交易结构、交易习惯和行为目的进行意思表示解释。在结构化金融和信托管理计划中使用增信措施,并不存在被担保的主债权,不需要按照保证合同解释。资产管理业务中的增信措施起到合法的保底作用,也不宜解释为保证合同。即使在一般的金融交易领域,增信措施有避免担保被计入企业财务报告、上市公司信息披露、保证合同各项限制性规则等意义,于此应尊重当事人的意思自治,将增信措施解释为独立的无名合同。如果增信措施的保证意思表示明显,则当然要适用保证的规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证,也可以考虑类推适用保证合同的规则,包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议,以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。但是,关于保证的从属性、保证责任范围、一般保证推定、保证期间、保证人援引主债务人抗辩事由等规则,不宜类推适用。

关键词:增信措施;无名合同;交易结构;保证合同;类推适用

本文载《现代法学》2022年第2期

一、 问题的提出

《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)在担保制度方面进行了重大的改革,引入功能主义的担保理念,扩宽担保的类型和担保的客体范围,为金融市场交易提供了多元的路径选择和制度工具,但市场主体在金融创新过程中还是会根据实际情况的需要,创设各种非法定类型的担保交易模式,其中包括广为使用的差额补足、流动性支持等“增信措施”(Credit Enhancement)。

近年来,最高人民法院注意到非典型担保现象普遍存在并试图进行全面规制,以避免金融担保创新可能带来的市场秩序混乱和系统性金融风险。2019年11月份最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民会议纪要》)第66条至71条明确规定了几种非典型担保的处理规则。2020年12月,最高人民法院又颁布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(简称《民法典担保制度解释》)再次强化非典型担保的司法规制。该司法解释第36条就第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件的增信措施作了全面规定。从上下文看,增信措施首先可能被解释为保证或债务加入(第1款、第2款),不构成以上二者的,才会按照当事人的约定处理(第4款)。理论界也有很多观点主张增信措施构成连带保证或非典型保证。可以想见,增信措施在将来的司法实践中极可能会被认定为保证。本文将这一现象称为“增信措施的担保化”。

但是,如果增信措施原则上被解释为保证,可能会失去解释适用的弹性和效果的多样性,且未必符合当事人的行为目的和内心意思。鉴于此,本文整理分析我国人民法院关于增信措施案件的裁判理由和结论,厘清其交易关系和法律效果的各种类型,从金融和商事交易本身出发,在法教义学上澄清增信措施与保证的差异,提出增信措施意思表示解释的合理方案,并区分情形判定增信措施可否类推适用保证的规则,以期有益于我国人民法院在将来增信措施案件中合理地进行法律适用。

二、增信措施的类型与法律定性

(一)   增信措施的类型

广义上的“增信措施”是指债务人为了改善融资条件、降低融资成本,通过各种手段和措施来降低违约概率或减少违约损失率,以提高债务信用等级的行为。增信措施运用得当,一方面可以减少债务违约,降低债权人的监督成本,确保债权的实现,进而促进债权人的贷款或投资的意愿增长;另一方面,增信措施能够增加债务的信用评级,降低债务人的融资成本,减少利差。根据增信措施的定义和功能,其范围首先包括典型的意定担保,即保证、抵押、质押等。其次,《民法典》第388条第1款第2句规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”从第388条的体系上看,其位于担保物权的一般规定中,此处的“其他具有担保功能的合同”应指向特定物或权利客体,按《民法典》的立法审议说明,包括融资租赁、保理、所有权保留合同。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)第68条至70条规定的让与担保、保证金(账户)担保也指向特定的物或权利,可归入《民法典》第388条意义上的担保合同。除了上述典型担保和非典型担保之外,交易实践中还存在大量的具有担保功能之实,而无担保之名的协议或承诺,主要有如下几种形态。

第一,差额补足,也称差额补偿或差额支付。从金融的角度说,它是指在投资人无法实现合同投资预期的情况下,由融资人或相关第三方按照协议或承诺,向投资人支付未实现投资预期的差额部分,以保障投资预期的一种信用增进措施。从法律关系上描述,它是指补足义务人包括债务人或第三人,在投资人或债权人的本金和收益达不到约定条件的情况下,就其差额承担补足付款的责任。实践中,差额补足可以采取两方以上当事人协议的方式,也可以是一方向另一方出具承诺函;换言之,差额补足可能是合同行为或是单方行为。差额补足并非法律规定的合同类型。从正式的规范性文件看,最早在2015年国家发改委《项目收益债券管理暂行办法》(发改办财金[2015]2010号)有所提及。2019年最高人民法院《九民会议纪要》第90条、第91条首先在司法领域承认了差额补足,并且第91条首次明确第三方承担差额补足义务可解释为保证,《民法典担保制度司法解释》第36条延续了上述规则。

第二,流动性支持。流动性(liquidity)是货币银行学的术语,是指银行满足存款人提取现金、到期支付债务和借款人正常贷款的能力,若支付能力不足,就构成流动性风险。在金融领域,流动性泛指资金流、现金流。流动性支持(liquidity support)原意是指金融监管机构为了缓解金融冲击或紧急状态而向金融市场释放流动性的货币政策,以免出现金融危机。但在金融市场上,流动性支持的说法被泛化。债务人或第三人为担保融资债务的履行,向债权人出具的增信文件有的也叫“流动性支持”。当触发履约条件时,出具流动性支持函的主体需要按照约定提供现金补足,这被理解为一种隐性担保。流动性支持可以是单方允诺或双方协议。

第三,安慰函或承诺函(comfort letter),以及维好协议(keepwell agreement,good will agreement)等。安慰函源自20世纪60年代德国信贷市场中的Patronatserklärung,常见于母公司为了子公司能够顺利获得银行融资而向银行出具的增信文件,表示母公司支持子公司的贷款。虽然它不是正式的保证合同或保函,但也具有担保作用。起初它的目的主要是为了规避《资本交易税法》(KVSTG)对母公司为子公司进行信贷担保时的征税。虽然1972年德国废除了该税收法则,但在德国企业运用正规的担保仍会有诸多不便:采用安慰函形式可以避免资产负债表中的消极会计记录、康采恩集团母公司(Konzernmutter)对外国子公司提供担保时征收投资税,以及外汇法的管制等。时至今日德国信贷领域仍大量采用安慰函。文献中一般区分“弱安慰函”和“强安慰函”两种类型,前者只是表达一种对债务人的支持态度,并无法律拘束力;后者的内容是表示对债务人在资金上的支持,具有担保的效力。英国法中采用安慰函的理由与德国类似,主要也是为了避免会计上对担保的记录,并且将安慰函区分为没有法律约束力(non-legel binding)和具有法律约束力(legel binding)两类。在法国,2006年担保法改革时,将具有法律约束力的安慰函纳入民法典,作为一种人的担保形式明文规定(第2322条),适用担保的相关法则。

我国并无关于安慰函的法律明文规定。学理上多主张根据意思表示的解释,来判定当事人使用的安慰函究竟是否具有法律约束力。人民法院通常也是根据当事人的承诺内容具体判定其效力。例如,在著名的“广东国际信托投资公司破产案”中,广东省高级人民法院经审理认为,涉案的“安慰函”从形式上看,不是广东国投公司与特定债权人签订的,而是向不特定的第三人出具的介绍性函件;从内容上看,“安慰函”并无担保的意思表示,没有约定当债务人不履行债务时代为履行或承担还债责任。因此,“安慰函”不构成保证,不具有保证担保的法律效力,依据“安慰函”申报担保债权全部被拒绝。反之,如果安慰函表达受法律约束的意思,则具有法律约束力。例如,最高人民法院在“中国建设银行股份有限公司湖南省分行与湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路集团有限公司合同纠纷案”中指出:“高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责,其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保,担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显,其内容符合《担保法》第十七条的规定,故《承诺函》具有保证担保性质。”

从以上三类增信措施的实践运用看,它们具有一些共同的特征:其内容不能明显构成典型担保(如保证、质押、抵押)或非典型担保(如所有权保留、让与担保、融资租赁、保理)的意思表示;这些协议或单方行为都表达了如果债权人不能获得履行满足,债务人或第三人愿意履行义务时,该措施具有增强信用的功能,属于一种广义上人的担保;当事人运用这些增信措施的目的复杂,或是交易结构或交易习惯使然,或是为了避免典型担保的严格形式和不便利。因此,对增信措施进行意思表示的解释和定性存在不同的观点,实属正常。

除以上三种增信措施之外,实践中还有债务加入、回购、对赌协议等具有担保功能的协议,但一方面它们逐渐“显名化”,即法律和司法解释已对其进行调整,另一方面它们也未像增信措施那样被《民法典担保制度解释》“担保化”,从而没有是否适用保证规则的纠结,因而不纳入本文研究范围。

(二)增信措施法律定性的裁判路径

因为交易结构的复杂性、意思表示的模糊性,我国各级人民法院对增信措施的定性与效力存在不同认识。本文通过检索“北大法律信息网”和“中国裁判文书网”法院裁判的案例数据库,以“差额补足”“差额补偿”“差额支付”“流动性支持”“安慰函”“承诺函(书)”为关键词,限定在“法院裁判理由”部分进行检索,获得230多件相关度较高的各级法院裁判文书,大体上可以窥视增信措施的实践运用和司法裁判状况。

首先,增信措施的运用主要集中在金融、商事领域,其所涉交易关系大致包括:(1)金融机构借贷和少量民间借贷合同中第三人为债务人的欠款向债权人的增信;(2)信托计划中第三人为确保信托受益权人的收益而增信;(3)信托计划或资产支持证券专项计划中劣后级受益权人向优先级受益权人的增信;(4)股权或债权的回购中第三人为确保履行回购的转让款而对债权人的增信;(5)私募基金投资中为确保投资人本金和收益的增信;(6)其他理财或投资协议中为确保投资人的本金和收益的增信。

从法律定性和效力的角度看,司法实践中对增信措施主要有如下几种裁判路径:

第一,保证合同说   如有明确的担保意思,人民法院经常会将增信措施解释为保证合同。例如,在“华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案”中,最高人民法院基于明确的担保主债务履行的意思表示认定:“《差额补足合同》约定的差额补足责任是指‘如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务,则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。’……符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义……主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司,差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定,均符合保证合同从属性的法律特征。”但是,在当事人担保意思不明时,尽管一方主张增信措施构成保证,人民法院对此也会明确否定。

如果意思表示明确,解释为保证合同毫无问题。但是,在模棱两可的情形下,如果倾向认定为保证的话,将引发不少解释上的难题。首先,在欠缺主债务关系的增信措施中,例如,甲作为某投资顾问公司的法定代表人劝说乙去购买某基金,并承诺如果亏损或达不到预期收益,则由甲对乙进行差额补足,这显然不符合保证的前提。再者,《民法典》对保证合同设置了一系列特殊规则,如保证主体资格限制(《民法典》第683条)、严格的书面形式要求(《民法典》第685条)、一般保证推定(《民法典》第686条)、公司对外担保(《公司法》第16条)等,而当事人可能有意回避上述保证合同规则而采取增信措施的形式,解释为保证并不符合其真实意思(下文详述)。

第二,无名合同说   如果增信措施的内容不包含明确的担保意思,或者增信的对象并不存在主债务前提,人民法院一般会认为不构成保证,而是一种无名合同,当事人应按约定履行义务。例如,在“广发银行股份有限公司与隆鑫控股有限公司、隆鑫集团有限公司合同纠纷案”中,广州市中级人民法院认定:“《差额补足承诺函》不符合担保法关于保证的规定,……《差额补足承诺函》属于独立合同,是各方当事人的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效,各被告应按照《差额补足承诺函》履行义务。”《民法典担保制度解释》第36条第4款也是无名合同说的依据。

“无名合同说”尊重当事人的意思自治,具有更多的阐释空间和解释弹性。但无名合同说的问题在于,如果增信措施与保证的法律关系和利益状态极为接近时,应该将其与保证同等对待,不能因为欠缺“保证”之名,就轻易回避关于保证的一系列特殊法律规则。可见,无名合同说虽然贯彻意思自治原则,但会使法律规制保证关系的目的落空,因此,应该进一步考虑,个案中的增信措施类似于保证时,即使将其界定为无名合同,也需要类推适用保证合同的个别规则。

第三,债务加入说   由于债务加入的形式较为灵活,且早先法律状况下不受担保规则的制约,司法实践中对于意思表示不清晰的增信措施,相比于保证,更倾向于解释为债务加入。例如,在“中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同案”中,最高人民法院赞同一审人民法院的认定:“保证系从合同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责。乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。”

本文认为,如果意思表示不明确,增信措施不宜解释为债务加入。债务加入的前提是已存在他人之债务,第三人嗣后加入成为连带债务人。对此,《民法典》第552条有明确规定。而增信措施大多是在当事人法律关系成立之时就同时成立,甚至债权人是鉴于增信方提供增信措施才同意成立法律关系。而且,即使在意思表示不明时,因为保证规则对于保证人在保证期间、先诉抗辩权方面相较于债务加入较为优待,也适宜推定为保证,而非债务加入。

第四,具有对赌性质的协议   根据《九民会议纪要》的定义,对赌协议“又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”于此,在目标公司不能实现预期盈利或触发对赌条件的情况下,投资方可以要求融资方以股权回购、金钱补偿的方式弥补投资损失或与预期盈利目标之间的差额。投资协议中运用增信措施,可以约定如果达不到预期收益目标,融资方或其关联方向投资方承担差额补足、回购等义务。只不过一般对赌协议指向目标公司的股权,而增信措施涉及的对象包括股份、债权、私募投资基金、信托受益权等等资产。有人民法院在裁判中指出,“《差额补足协议》具有商事交易秩序价值的对赌属性。……该约定是李春辉、董初升作为利益共同体、共同责任人基于对投资东方精工股票未来估值发展不确定性的一种商业价值判断,目的是为袁建华巨额投资后所产生的融资风险而为之提供的保障承诺,本质实为双方自愿设立以东方精工股票的涨跌为条件的投资对赌关系,并非系违反社会公序良俗含有博彩性质的赌博行为,亦不损害上市公司或其债权人合法利益,故原审法院认定该协议具有商事交易秩序价值的对赌行为并无不当。”“对赌协议说”作为增信措施经济内涵的理解有可取之处,但一方面对赌协议本身并不构成独立的合同类型,只是一种投资协议的条款,不足以解释增信措施的内容和效果;另一方面以“对赌”来理解非投资领域的增信措施,难免以偏概全。

由上可见,我国司法实践中对于增信措施的效力认定主要存在四种理论构造,后两种观点相对而言缺点较为明显,不宜作为增信措施的解释方案。“保证合同说”和“无名合同说”是最有竞争力的两种解释方案,二者各有利弊,但是,依据《民法典担保制度司法解释》第36条第1款和第3款容易将人民法院引向保证的解释方案。本文主张,对如何解释增信措施,司法实践应保持开放的态度,尤其是在意思表示意义不明时,应根据具体的交易场景、当事人的内心真意和行为目的综合考量,而不是简单地根据法律条款的文义和顺序原则上解释为保证。换言之,应避免将增信措施泛担保化。

三、 增信措施的意思表示解释与担保化的反思

利益法学的创始人菲利普·黑克指出,法律是社会生活中利益冲突和决断的反映,“各种法律命令要从生活需要和利益状况出发来进行解释,并根据利益的要求予以补充。”法官在解释和适用法律时,应秉持一种在探索中“有思考的服从”态度,不能单纯逻辑地适用概念,而是要考虑到利益评价,作出符合“法律之精神与意义”的判决。此外,当代法学方法论上也认为,法律是对被调整的社会领域本身的事物结构进行的整理或安排,而不是覆盖在社会实存上的权威形式,解释法律应尊重“规范领域”的事理结构,才能得出“符合实际情况”的结论。参照上述法学思想,本文认为,增信措施产生于复杂的金融和商事的交易关系,究竟构成保证还是无名合同,不是一个先验的逻辑问题,而应从交易关系的事理结构出发,综合考量文义、体系、行为目的和交易习惯来确定增信措施的解释。在有些特殊的交易领域,例如,结构化金融和资产管理业务涉及的增信措施,根据其交易结构根本就不适宜解释为保证。即使在一般的投融资领域,当事人的目的明显是回避采用保证合同,首先应尊重其意思自治。以下对此分别考察和说明。

(一) 结构化金融中的增信措施

结构化金融是一种金融工具创新。根据国际清算银行2005年发布的《结构化融资产品中评级的角色》报告,具有以下三个特点的产品即为结构化金融产品:形成资产池(现金流资产的汇集),资产池内现金流收益根据风险程度分级,资产池的信用风险与发起人的信用风险隔离,一般通过设立特殊目的载体(Special Purpose Vehicle,SPV)完成。可见,结构化金融是将多项不同期限和风险状况的现金流资产进行组合打包,形成资产池,再将其形成的现金流收益分成若干层级(优先级和劣后级),每一层级的收益匹配不同的风险,使具有不同风险偏好的投资者获取不同的收益并承担相应风险。这种对资产进行分层且使收益挂钩风险的过程即为结构化。目前我国金融市场上的资产证券化、结构化信托都属于结构化金融。

结构化金融注重产品的增信,在资产证券化业务中,融资人通常采用内部和外部信用增级方式发行资产支持证券。外部增信一般就是资产支持证券发行人之外的第三方或关联方提供各种担保。内部增信包括:(1)优先/劣后证券分层,即只有在优先级证券的本金和收益被偿付完毕之后,次级证券才能得到偿付,后者为前者提供了信用担保;(2)超额担保(over-collateralization),即证券化资产池的总价值超过证券发行的总价值,从而用资产池中的超额价值为所发行证券提供担保;(3)发行人在合同交易中设立差额补足、流动性支持等合同约款。其中,优先/劣后分级本身是结构化金融的应有之义,超额担保需要发行人转移过多的基础资产而成本过高,相比之下,发行人自身提供差额补足、流动性支持是一种低成本、高效率的增信措施。本文检索万得(Wind)数据库,统计我国近三年(截至2021年10月20日)的数据得知,市场上共发行企业资产证券化5607只,其中采用“差额支付承诺”的有1108只,占近20%;其中部分是由发行人自身提供差额支付承诺(500只),部分是由第三方(关联方)提供增信(608只)。结构化信托中的增信措施原理与此类似,《九民会议纪要》第90条亦有明确规定。总体而言,结构化金融中发行人或融资人提供差额支付、流动性支持,虽然达不到典型担保的程度,但作为一种内部增信,可以改善债券投资者的得益和风险之间的不对称关系,缩小监督范围,降低监督成本,最终实现降低信用利差,提升信用评级。

结构化金融中的内部增信措施不宜认定为保证合同,其与保证的特征相去甚远。首先,根据《民法典》第681条,保证合同的目的是担保主债权的实现。可见,保证合同的特点是担保他人之债务,而非直接为自己的利益。而内部增信的目的是发行人或劣后级债券持有人为吸引投资而保障投资人或优先级债券持有人的本金和收益,因此增信方是直接为了自身的利益采用增信措施,否则债券发行的条件、定价和信用评级都将受到影响。

其次,保证是主债权债务的从合同(《民法典》第682条第1款),保证的成立须存在明确的主债权债务。而在资产证券化业务中,收益(金钱债务履行)的产生和流向是:原始权益人(也是融资方、内部增信方)是基础资产现金流来源的义务人(例如应收账款的债务人),首先应该在投资收益分配日之前向资产计划管理人的专项计划(SPV)账户转付基础资产产生的现金流,再由计划管理人向投资人分配所得的款项。如果基础资产产生的现金流不能满足投资人的收益,增信方要向专项账户补足差额,再由计划管理人分配给投资人。因此,增信方是向管理人管理的专项计划支付差额,于此并没有明确对应的主债权人,不能被认为是担保。

在结构化信托中,类似资产证券化的内部增信,劣后级受益人向优先级受益人提供差额补足等增信措施,在法律定性上应保持一致。对此,我国人民法院一般认为结构化信托中的增信措施就按当事人意思自治约定的合同履行,而并没有以保证合同来进行解释和裁判。

事实上,在信托管理计划中都不存在保证合同意义上的主债务,因为差额补足义务人是对信托计划财产增信,并非对投资人的债权承担担保责任。例如,“上海晨曦股权投资基金管理有限公司与上海翌银玖德资产管理有限公司保证合同纠纷案”中,增信方对投资人作出的《承诺函》表述为“我方同意对贵公司项下的信托产品……的投资本金……提供担保义务”,尽管《承诺函》表述为“担保”,但上海金融法院认为:“(信托的)委托人自担信托投资风险,不存在一个债务人对‘信托产品投资本金’向委托人承担责任,信托到期后信托公司给付信托本金和信托收益也非承担保障投资本金的主债务,而系返还信托财产。因此,主债务不存在,担保也无法依附成立。《承诺函》上述表述虽有增信担保意义,但并非担保法意义上的保证担保。”

最后,基于保证的补充性(Subsidiarität)原则,只有当主债务人不履行义务时保证人才需要履行义务。但在结构化金融中,通常是资产计划或信托财产的专项账户中余额不足时,就触发增信措施的履行条件,而不考虑是否存在主债务人不履行义务的事实。例如,在“广发银行股份有限公司与隆鑫控股有限公司、隆鑫集团有限公司合同纠纷案”中,广州市中级人民法院认为对涉案的信托计划中的差额补足认定是:“《差额补足承诺函》是被告对原告作出的在信托计划终止清算时,信托计划现金财产不足以分配原告的出资本金及收益的情况下,被告对原告直接进行补足的承诺,未以债务人不履行债务为前提。因此,《差额补足承诺函》不符合担保法关于保证的规定。”

总之,结构化金融中的内部增信措施不应解释为保证,它就是一种无名合同或合同约款。此外须说明,外部增信措施是第三方增信,似乎与保证的特点相似,《九民会议纪要》第91条就将第三方的增信措施倾向于解释为保证合同(对比第90条内部增信当事人之间“按照约定承担责任”)。但其实不论是内部增信还是外部增信,在结构化金融中的目的、功能、利益状态、触发义务履行的条件都是一样的,只是增信主体不同而已,在解释上应作相同对待。

(二) 作为资产管理业务中保底条款的增信措施

资产管理是金融机构的一项服务业务,2018年4月中国人民银行等四部门联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)(简称《资管新规》)第2条对资产管理业务的定义是“银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”其核心内容是金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用,委托人自担投资风险并获得收益。“卖者尽责、买者自负”本是投资领域的基本原则,我国《证券法》第135条、《证券公司监督管理条例》第46条、《证券投资基金法》第20条和第77条、《集合资金信托计划管理办法》第8条也都禁止金融机构对相关金融投资产品的收益或者损失作出承诺(保底条款或刚性兑付),《资管新规》也再次重申禁止刚性兑付。虽然如此,委托人(投资人)还是不希望承担投资风险,因而与管理人通过各种协议确保投资的本金和收益;而金融机构为吸引客户,也倾向对委托人作出保本保收益的承诺。增信措施在资产管理业务领域涉及保底条款的问题。

法律和金融监管政策之所以控制刚性兑付是因为它扭曲了金融资源配置的效率,转嫁风险而违背资产管理的经济规律,积累金融风险,阻碍行业发展。资产管理业务中融资人或第三方提供的增信措施有为投资人担保本金和收益的作用,很可能被认为是保底条款。《九民会议纪要》第92条也规定“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。”但是须指出,法律和金融监管只是规制金融机构不合理的保底条款,并非禁止所有形式的保底条款。保底条款本身也具有一定的存在合理性。有研究指出,在信托投资领域并非一切刚性兑付都不合理,它可能是信托公司是在计算风险和收益后的经济行为,应避免采取“一刀切”的禁止刚兑措施,不宜一律认定合同无效。

就资产管理业务中的增信措施而言,如果是金融资管产品的发行人或管理人与交易对手在投资端为减少投资风险所架构的各种保障措施,例如,回购、第三方收购等具有对赌性质的协议安排,并不构成法律禁止的刚性兑付。即使对于产品的增信,例如,资管产品的分级、劣后级对优先级提供差额补足承诺,或嗣后受让优先级的投资份额,也不构成违法的刚性兑付。在增信措施涉及保底条款而被一方当事人主张无效的案件中,最高人民法院以相关金融监管规章的位阶过低为由、上海金融法院则以“双方当事人在信托计划到期前,基于自身判断对将来的利益和风险协议分担”为由,均否定增信措施属于保底条款而无效的主张。换言之,增信措施在合法合理的范围内发挥着投资保底的作用,并非保证合同所能替代。

另外,除了资产管理业务中常用到增信措施,在其他投资领域,当事人也经常采用差额补足、流动性支持等协议来进行保底或对赌。例如,投资方向目标公司增资或认购股份,融资方承诺目标公司在一定期限内达到某种收益水平或公司上市,如若未达到要求,目标公司或融资方回购股份,支付股份回购款项,并按约定的收益率支付投资方的收益;与此同时,融资方或其关联的第三方承诺对上述款项承担差额补足义务。在此类案件中,法院通常根据意思自治原则,认定当事人应按约定履行回购和增信措施的相关义务,而并不会考虑按保证处理。在投资有限合伙的份额、上市公司的股票、应收账款、甚至影视剧作品中,除了回购协议安排,投资方都运用了差额补足、流动性支持等增信措施。受案法院大多是按照当事人的约定处理,而没有适用保证合同规则。

(三) 行为目的与增信措施的解释

根据《民法典》第142条,行为目的是意思表示解释的重要考量因素。行为目的在法律行为解释中是指如果法律行为所使用的文字或某个条款可能做多种理解时,应采取最适合于法律行为目的的解释。此处所谓“目的”应指各方当事人的共同目的,或至少相对人已知或应知的一方当事人的目的。就增信措施的行为目的看,很多情况下当事人既想实现担保的目的,又意图避免典型担保的规则限制,因而采用含义模糊的增信措施表述。就此而言,增信措施尚不需要补充性解释,因为补充性解释于法律行为出现漏洞时才能适用,而法律行为的漏洞是依当事人的规整计划应规定而未规定的要点,或“违反计划的不完满性”,增信措施是当事人有意而为之。

首先须指出,当事人不情愿采取典型的担保方式,具有合理的经济上的理由,因为金融交易中的担保存在逆向选择问题,导致非典型担保存在着市场空间。虽然担保总体上是有利于企业融资的,但往往企业只有在无法获得无担保的贷款时才会利用担保,因而其传递的信号可能是消极的。这个现象被称为“担保悖论”,它会导致银行的逆向选择,即银行为效益好、潜力大的企业贷款风险小,但这些企业却较少需要担保;相反,效益和发展前景不乐观的企业却强烈要求提供担保,银行反而不愿意对其融资。因此,现实中融资方基于策略选择,会在正式的担保之外使用各种非典型的担保形式。

增信措施可以避免典型担保正式规则的约束。首先,典型担保要计入企业财务会计报告,上市公司需要进行信息披露。根据企业会计准则,担保属于或有负债,确定承担的担保责任要在资产负债表中进行反映;未决的担保责任,要在财务报表的附注里说明;上市公司需要对担保进行信息披露。《证券法》第五章规定了上市公司的“信息披露”的主体和范围,其中第80条第2项规定“公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十”以及第3项“提供重大担保”都属于法定披露的事项。经济学的研究表明,上市公司对外提供担保将会增加自身的债务成本,导致获得融资困难;而且如果审计意见中对担保进行反映(非标准审计意见)时,将会加重这种债务成本。鉴于对外担保的负面效应,当事人为了回避财务会计报表中记注担保事项或在证券交易所信息披露,采用差额补足等增信措施,有意避开保证的形式。从应然的角度说,增信措施虽然不是典型担保,上市公司仍应该按照担保执行内部决策程序和对外信息披露。但本文认为,财务报表的记录和信息披露,是从经济的实质对增信措施的判断,会计上称为“或有事项”“或有负债”,但这并不决定其法律上的定性,也不会因为上市公司未进行信息披露而无效。总之,若当事人并无设立保证之意愿,应尊重其行为目的,不宜认定增信措施为保证,而宜将其作为无名合同对待。

其次,增信措施回避了保证合同的各种限制性规则,显著提高实现债权的便利度。增信措施是基于增信方的主体信用,虽无保证之名,但有担保付款之实;对于债权人而言,既能获得流动性保障,又避免典型担保的法律障碍。在增信措施常运用的领域,金融交易瞬息万变,现金流就是命脉,债务人任何一笔款项未及时偿付就可能引起大面积的违约或加速违约。债权人之所以采取增信措施而不是典型担保,其内心真实意思就是“若触发特定条件,差额补足义务人就付款”,甚至不需要存在主债务的不履行。例如,当事人约定义务人的财产状况恶化或涉及重大诉讼或仲裁纠纷,就触发差额补足的后果;或者约定在偿债专用账户内的存款余额低于借款合同项下当期应支付的贷款本金和利息,就由增信方无条件提供差额补足。于此,债权人既不想执行抵押、质押,也不想根据保证追索担保人。而债务人方面,可能偶尔出现意外而债务逾期,并非恶意违约,为避免出现更严重的后果,通过差额补足、流动性支持进行付款能够迅速化解违约风险,且财务处理上也有付款的合同依据。如果将增信措施认定为保证,保证涉及一般保证人的先诉抗辩权、公司对外担保、保证期间、混合担保中物保优先偿还等限制性规则都须适用,对于债权人和债务人都带来诸多不便,并不符合当事人的预先设想。于此须附带说明,当事人回避担保规则的目的也并非一律值得尊重,如果有违法或悖俗之处,该约定可能无效;如果与保证的利益状况相似,可能类推适用某些保证合同的规则,对此下文详述。

正如王文宇教授所言,“在商事合同中,解释上应避免任意规定强制化而加诸不当限制于商事合同中,宜回归商事合同之目的与商业考量。”本文认为,基于交易结构、交易习惯和交易目的,金融和商事活动中的增信措施不宜被引导解释为保证。

四、 增信措施类推适用担保规则的区分判断

如果增信措施经意思表示解释为保证,当然适用保证的各项规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证,并不意味着就不适用保证的相关规则。相反,增信措施属于一种广义上人的担保,当其与保证合同的利益状况和法律评价一致时,应类推适用担保及保证合同的规则,即使当事人有意回避的某些保证规则亦然。实际上,最高人民法院近年来的司法政策一直是强化担保规则类推适用于具有担保功能的合同领域,例如,《九民会议纪要》第23条、第66条、第91条。《民法典担保制度解释》第36条进一步强化增信措施认定为保证的趋势。但是,《民法典》及司法解释中的保证规则林林总总,规范目的和价值判断复杂多元,并非一概都可以适用于增信措施。而且,如果保证规则都可以适用于增信措施,则后者也失去独立的市场意义和法律价值。法学方法论上说,正义的原则要求同等事物同等对待,而不同事物应不同对待,因此下文将对增信措施不宜类推和可以类推的保证规则区别对待。

(一) 不宜类推适用的保证规则

首先,我国《民法典》对于物的担保(第386、388条)和保证(第681、682条)都坚持担保的从属性。《民法典担保制度解释》第2条、第3条再次重申担保的从属性原则,只在法律有特别规定的情况下才有例外(如《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,法释〔2016〕24号)。尽管有学者对于《民法典》严格的担保(合同)从属性提出批评,但学理通说和实践还是坚持担保在成立、效力、范围、消灭方面的从属性。然而,从属性相关规则不能类推适用于增信措施,理由在于:其一,如前文所述,在结构化金融和信托计划的融资活动中,增信措施针对的对象并非债权人,而是信托财产,因此增信措施的设立不以被担保的主债权为必要,不适用担保的从属性。即使在一般的融资交易中,有的当事人约定增信措施先于主债权成立,亦非不可。其二,增信措施的责任范围可能大于被担保的主债务,这与保证的责任范围不同,而且其本身也可以设立违约金条款。民法原理上认为,担保债务既然具有从属性,不得重于主债务。《九民会议纪要》第55条已明确“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。”如果当事人约定的担保责任的范围大于主债务如违约责任,该约定无效。在此基础上,《民法典担保制度解释》第3条第1款规定“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任,或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持。”但是,从增信措施的交易结构和交易目的看,大多数当事人是将其作为一种独立的义务看待,设置违约责任(违约金)条款事属常见。目前人民法院在司法裁判中如果支持原告的差额补足主张,通常也会支持违约责任。推而广之,基于意思自治原则,增信措施的债务内容完全可能被约定超过所担保债务的范围。但是,如果债务人与债权人嗣后协商变更主债务,并加重债务的,应类推适用《民法典》第695条第1款,增信方对于加重的债务不承担责任。

其次,保证分为一般保证和连带保证,且没有约定或约定不明时推定为一般保证(《民法典》第686条)。《民法典》改变《担保法》关于推定连带保证的立法理由主要是减缓保证人的责任,避免推定连带责任导致“连环债”“三角债”中多家企业倒闭,造成经济的负面影响。保证包括民事和商事保证,一律推定为连带保证不符合我国社会一般民事交往的实际情况。但是,增信措施大多运用于商事场合,当事人关于债权人不能获得足额满足的情况下当然启动增信措施,存在着合理预期和事先合意。即使人民法院按担保的思路处理增信措施案件,一般也认定增信方承担连带保证责任或构成债务加入;只有少量的民间借贷涉及增信措施的案件中,人民法院才会认定自然人作出的差额补足、承诺函为一般保证合同。因此,增信措施不应类推适用推定一般保证的规则。

再次,虽然保证期间的存废存在争议,但《民法典》(第692条和第693条)还是保留《担保法》的保证期间规则,其理由在于:一是有助于合理地限制保证责任的范围,避免保证人无限期地承担责任;二是督促主债权人行使权利,保证期间经过后保证人不再承担责任。保证期间规则不宜类推适用于增信措施,一方面,约定保证期间规则没必要类推,因为若需要设置承担责任的期间,当事人自然会做约定;另一方面,法定责任期间作为一种权利的限制,如果没有明显正当的理由,不应类推于其他法律关系。如果类推适用,将使增信措施的相对优势丧失,因为当事人采用增信措施本意就是避免保证合同的限制性规则适用。此外,既然保证期间不适合类推,那么保证责任的诉讼时效起算的特殊规则(《民法典》第694条),自然也不存在类推适用的可能。

最后,增信措施不宜类推适用保证人援引债务人的抗辩事由规则(《民法典》第701条、第702条)。前文已述,关于一般保证的先诉抗辩权和保证期间、诉讼时效规则不宜类推适用。那么,增信方可否类推适用债务人的抗辩事由呢?《民法典》第701条规定保证人可援引债务人的抗辩,包括:主合同未生效、无效或已经终止、主合同债权已过诉讼时效的抗辩,以及双务合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权等。理论上认为,第701条是保证的从属性(Akzessorietät)在抗辩上的体现,称为“抗辩从属性”,它是通过将主债务人基于主债权债务关系所享有的抗辩权过渡到担保人身上,从而在担保权与所担保债权之间建立同步性。不仅如此,《民法典》第702条还规定保证人可以就债务人对债权人享有的抵销权、撤销权而拒绝向债权人承担保证责任,其理由在于:如果债务人享有一个可消灭所担保债权的形成权,其对所担保债权的妨碍程度重于抗辩权,举轻以明重,应允许担保人基于主债务人所享有的抵销权、撤销权而享有拒绝给付的抗辩权。理论上称为保证在执行方面从属性(Durchsetzbarkeitsakzessorietät)的扩张适用。前文已述,根据增信措施的交易结构和交易目的,当事人并不想把增信措施与主债权债务(若有)进行从属性安排的设计;而且,增信方援引债务人的抗辩必将影响金融和商事活动的效率,因此《民法典》第701条和第702条并不适合类推适用。此外,《民法典》第392条规定了混合担保中债务人自己提供物的担保与保证并存,债权人应当先就物的担保实现债权,其目的在于免去保证人先承担责任后再向债务人进行追索。理论上认为,这是保证人的一项特殊的先诉抗辩权。本文认为,其应与第701条、第702条同等对待,不宜类推适用。

(二) 类推适用保证合同的规则

增信措施作为一种广义的担保,增信方最终要无偿地履行义务,其责任后果较为严重。因此,基于保证的无偿性、责任严苛性而特别设置的规则,与增信措施在这些方面的评价点上一致,可以考虑类推适用保证的相关规则。

首先,关于担保主体资格方面的限制,《民法典》第683条第1款规定,机关法人原则上不得为保证人;第2款规定以公益为目的的法人、非法人组织不得为保证。《民法典担保制度解释》第5条、第6条将之进一步细化解释,并置于“一般规定”,扩及于所有的担保形式。增信措施只是具有担保功能的合同约定,《民法典担保制度解释》第四部分“关于非典型担保”也未将其列入范围,因此只能考虑类推适用上述规则。机关法人的财产和经费都来自财政拨款,用于公务活动,经费也有限;而且其主要职责是履行管理社会的公共职能,不能直接参与经济活动,因此机关法人提供担保既不符合其目的,也欠缺代偿能力。公益法人提供担保,极有可能减损其用于公益目的的财产,有违其宗旨。因此,在司法实践中,通常会否定机关法人、公益法人提供担保的效力。例如,就人民政府部门出具的《承诺函》等增信文件,有人民法院认为构成保证,继而以违反强制性法律规定为由,判定增信措施无效。而本文认为,即使该类增信措施不被认定为保证,也应类推适用保证人主体资格的限制性规则。

其次,关于保证合同的形式,《民法典》第685条规定应采书面形式。法律规定某些法律行为须采书面形式的目的在于:确保意思表示清楚而无疑义,避免将来可能之争议;书面文书具有证明效力,可推定其内容的正确性和完整性;促使当事人慎重考虑法律行为,避免仓促决定。就保证合同而言,因其属于典型的风险合同,且具有无偿性、单务性特点,因此采用书面形式可以向保证人呈现合同内容、明晰责任范围,避免保证人轻率作出缔约决定而承受与其利益失衡的法律负担。我国法律没有关于增信措施形式的特别规定,按《民法典》第135条法律行为应采取形式自由原则。但增信措施的利益状况与保证相似,且增信方往往承担较重的付款义务,金融和商事交易的当事人为追求效率采取的增信措施比保证责任要来得更快、更重,因此有必要对增信措施要求采取书面形式。于此,应类推适用《民法典》第685条保证合同成立以及第695条变更加重保证责任须采取书面形式的规则。

再次,《公司法》第16条是关于公司对外提供担保规则的基本规定,《民法典担保制度解释》进一步细化,包括相对人的善意认定(第7条)、例外规则(第8条)、上市公司对外担保(第9条)、一人公司对外担保(第10条)、公司分支机构对外担保(第11条)等规则。《公司法》第16条的规范意旨可以从两个层面理解:一是为了避免担保给公司带来财产损失风险,设置严格的决议程序,控制公司内部意思的形成;二是结合法定代表人的代表行为和越权代表行为规则(《民法典》第62条、第504条)认为第16条属于代表权限制规则,视相对人善意恶意判断是否值得保护。无论哪一种解释路径,都是从公司作为一种利益相关者的组织体出发,认为对外提供担保将会影响公司本身以及股东和债权人各方利益,需要决议程序的控制,以平衡效率与安全。虽然增信措施不符合保证的要求,但作为一种具有担保功能的无名合同,其内容是增信方对外无偿负担一种不可撤销的债务,在经济实质上影响公司的利益相关者,因此应该类推适用公司对外担保规则。而且,当事人采用增信措施更多是基于便利权利人实现权利的考虑,增信方的负担较重,又缺乏保证人的抗辩事由,更应该强调公司对增信措施的决策控制。《民法典担保制度解释》第12条规定法定代表人以公司名义作出债务加入行为,参照适用公司对外担保的规则,可见最高人民法院将公司对外担保规则扩张适用于非典型担保的意图很明显。

最后,关于保证中的债权转让或债务人变更的规则,可以类推适用。《民法典》第696条第1款规定,债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。因为保证人是保证合同的债务人,根据债权转让的一般原理,债权转让须通知债务人才对其发生效力(《民法典》第546条第1款),不能因债权转让而降低(保证)债务人的法律地位,因而这也是保护债务人的一项规则。可见,第696条第1款相当于第546条第1款的具体化。第696条第2款又规定,保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。该条款来源于《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第28条的但书,其规范目的在于尊重保证人与债权人之间约定的固定担保关系。实际上,该条款也构成了从权利随主债权转让而一并转移(《民法典》第547条)的例外规则。还有,《民法典》第697条第1款规定,债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是,债权人和保证人另有约定的除外。该条款来源于《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第29条,其规范目的是保证人作保往往是因为保证人对债务人的资产和信誉有所了解,或存在特殊关系,然而一旦未经保证人同意而转移债务,前述基础发生变化,再让保证人承担责任,将违背保证人的意愿。从保证人的视角看,以上规则都是保证人拒绝履行义务的抗辩事由,且发生的原因都在于债权人一方。上述规则的规范理由,同样存在于利益状况类似的增信措施,即增信方不因为债权人或债务人的变更而法律地位有所降低、应当尊重增信方的意思自治,因此上述规则可以类推适用。

五、 结语

纵观近年来我国担保制度的发展,从《九民会议纪要》到《民法典》再到《民法典担保制度解释》,明显可见一种将各种非典型担保纳入正式法律渊源调控的发展趋势。一方面,它具有整合法律规则、形成统一的担保法秩序、预防系统性金融风险的意义;另一方面,若将具有担保功能的合同都朝担保的方向解释,造成“泛担保化”的理念,或将导致司法实践中法官怠于思考具体交易关系的特点,甚至罔顾当事人的行为目的而简单地靠向典型担保的解释方案,最终结果是压缩民事主体意思自治的空间,不利于市场上的金融担保创新。本文以《民法典担保制度解释》第36条为中心,以我国人民法院的案件裁判为素材,将法教义学与案例实证研究相结合,着重阐述我国商事和金融担保中的增信措施的意义,反思将增信措施解释引导解释为保证合同的观点,提出解释增信措施的方案归纳如下:

第一,结构化金融和信托管理计划中的增信措施是对于信托财产的增信,不存在被担保的主债权债务,而且增信措施的启动也不需要有债务人不履行义务这一前提条件,因此缺少担保的从属性、补充性,根本不需要按照保证合同解释。而资产管理业务中的增信措施起到一种合法的保底作用,融资方或第三方借此确保投资人的本金和收益,这并非保证合同可以替代。

第二,抛开特殊的交易结构不谈,在一般的金融活动领域,当事人采取增信措施大多是为了避免各种正式的制度性束缚,包括担保计入企业财务报告、上市公司信息披露、保证合同各项限制性规则等,从而可以高效地执行和实现债权。在不违反强制性法律规定和公序良俗的前提下,应尊重当事人的意思自治,将增信措施解释为独立的无名合同。

第三,如果增信措施保证或债务加入的意思表示明显,则当然要适用保证或债务加入的规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证,鉴于增信措施也属于一种人的担保,与保证合同的利益状况和法律评价类似,可以考虑类推适用保证合同的规则,包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议,以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。但是,与保证从属性相关的规定、保证责任范围、一般保证推定、保证期间、保证人援引主债务人抗辩事由等规则,不宜类推适用。

责任编辑:林士平   学术编辑:赵 吟   审核:林士平