《现代法学》2024年第1期目录及摘要
2024年01期
目录
中国特色社会主义法治理论
具体犯罪保护法益的确定方法
张明楷（3）
“纠纷治理”与“纠纷解决”：差异、共生与照应
张卫平（20）
法律行为规范对身份行为的有限适用
刘征峰（33）
再论行政处罚决定公开：性质、逻辑与方式
彭錞（48）
风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善
许佳莹（64）
新科技法学
数字法学真的来了吗？
宋维志（78）
论数字经济包容性治理的法律激励
苟学珍（92）
数字时代大数据辅助司法证明的构造及其风险防控
刘金松（107）
社会主义市场经济法治
论经济法中的国家主体
张守文（121）
系统重要性金融科技公司的法律规制
袁康（134）
公司资本缴纳模式的立法选择
岳万兵（150）
消费信贷视角下个人破产免责的理念与规则
周颖（164）
立法与司法争鸣
中国民法语境下“合同效力”的层次性
吴光荣（177）
反思“提取公因式”：论法典总则的建构方法
张峰铭（193）
文章摘要
01
具体犯罪保护法益的确定方法
作者：张明楷（清华大学谭兆讲席教授）
摘 要：在基本犯与加重犯的保护法益不同的情形下，应当分别确定基本犯与加重犯的保护法益。如果拟制罪名与基本罪名的构成要件不同，就不应按罪名确定保护法益，而应分别确定拟制罪名与基本罪名的保护法益。阻挡层法益与背后层法益是就不同犯罪或者基本犯与加重犯的关系而言，并不是任何具体犯罪的保护法益都包含阻挡层法益与背后层法益。应当根据法益主体与被害人同意或承诺的有效性等要素区分个人法益与公共法益，不应当在对个人法益的犯罪中随意添加公共法益内容，也不宜随意在对公共法益的犯罪中任意添加个人法益内容。此外，需要区分具体犯罪的保护法益与阻却违法性的优越利益，不应将阻却违法性的优越利益当作相关犯罪的保护法益。
关键词：保护法益；加重犯；拟制罪名；阻挡层法益；背后层法益；个人法益
02
“纠纷治理”与“纠纷解决”：差异、共生与照应
作者：张卫平（清华大学法学院教授）
摘 要：“纠纷治理”与“纠纷解决”是两种不同的纠纷应对体系和方法。两者各有其不同的理念、运作机制、行动基础和运作逻辑。“纠纷解决”在理念上将纠纷视为社会矛盾的反映，倾向于更多通过党的基层组织和群众组织开展纠纷治理。在认识上，“纠纷治理”看重纠纷之间的关联性，讲究方法的多样性和灵活性，不限于法律方式，不拘泥于法律对纠纷性质、处置程序和制度规定的约束；与此不同，“纠纷解决”则是由专职机构开展的，严格按照法律规定的程序和方式处置纠纷的一种体系。这种体系在理念上，将具体的法律纠纷视为相对独立的纠纷事件，通过对纠纷性质的识别，将其纳入相应的程序，按照既定的方式予以解决。“纠纷解决”的过程和方式受制于法律的严格规定和约束。与现实法律关系不断演进以及对法律纠纷解决公正性要求相适应，“纠纷解决”逐渐演进为一套高度自洽，专业化、技术化、体系化，有理论予以支撑的系统。在我国，这两种体系都有自己存在的现实合理性，对于我国法治的推进都有各自存在的价值。基于自身体系的结构性特点，两种体系各有所长。因此，我国应当坚持两种体系的共生并存，避免一种体系同另一种体系的关系失调，并在运作中彼此相互照应、相得益彰，在社会实践中追求自身的完善与发展。
关键词：国家治理；社会治理；诉源治理；民事纠纷；民事诉讼
03
法律行为规范对身份行为的有限适用
作者：刘征峰（中南财经政法大学法学院副教授）
摘 要：身份行为的构造依托于以意思表示为要素的抽象法律行为框架，不能以事实先在性架空意思自治。即使家庭法没有明确规定，身份行为也存在成立和效力的判断问题。根据纯粹身份行为和身份财产行为的区分概括描述适用模式的意义有限，即使是身份财产行为，也不能当然适用法律行为规范，而必须结合具体行为的性质以及所涉法律行为规范之利益状态进行个别化检视。在具体的规范适用检视中，应当首先考虑立法者的法政策决断，然后再考虑不同身份行为的本质。限制法律行为规范的适用往往意味着对当事人意思自治的限制，其背后往往存在维护身份关系安定性及公共利益的特殊考量。
关键词：身份行为；法律行为；事物本质；法律适用；意思自治
04
再论行政处罚决定公开：性质、逻辑与方式
作者：彭錞（北京大学法学院副教授）
摘 要：行政处罚决定公开的法律性质既非作为法律行为的行政处罚、行政强制执行或作为事实行为的公共警告，也不分属多种行为或是数行为之混合，而是作为事实行为的政府信息公开行为。公开处罚决定不侵犯受罚者隐私或声誉权益，不应以不公开为原则或以社会影响决定公开与否，而应依据《政府信息公开条例》遵循以公开为原则、不公开为例外的规范逻辑。即使是可以公开的处罚决定，由于涉及非私密、非敏感的个人信息，公开行为同时构成个人信息处理行为，应以履行信息公开法定职责所必需为限，实名公开不是履行信息公开职责的合比例手段，恰当方式是在消除受罚自然人和受罚非自然人相关自然人直接标识符后隐名公开。
关键词：政府信息公开；隐私与声誉；社会影响；个人信息；隐名公开
05
风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善
作者：许佳莹（中国人民大学法学院博士生）
摘 要：在国家赔偿与追偿制度的发展过程中，追偿制度的功能发挥不够充分，其规范化程度不足，实践成效未达至理想状态。问题的根源在于对行政追偿性质定位不明，制度功能层面存在认识误区。根据我国行政法的规定，国家赔偿与追偿共同构成双阶层责任分配体系，在制度功能意义上应当实现分阶段运行的国家、公务员和受害人三方主体的利益平衡机制，因而需在整体视域下对两个阶段、三方主体予以系统性观察。目前在国家赔偿的“自己责任说”与“代位责任说”视角下的两种追偿主张均存在某种不足之处，而风险归责视角下的“组织责任说”能克服责任归属平面化、单一化的弊端，依“组织责任说”建构的国家赔偿与追偿的双阶层责任分配体系，通过统合自己责任、代位责任与混合责任，增强了该体系的适应性。从风险分配的视角重新审视过错界定，体现了行政追偿从外部责任向内部责任的转向，但行政追偿权仍然是法律明文授予的单方决定权，并非单纯的内部惩戒权。该项制度的功能在于以矫正正义为宗旨，对前一阶段国家赔偿责任的再分配。
关键词：行政追偿；国家赔偿；风险归责；双阶层责任分配体系；责任再分配权
06
数字法学真的来了吗？
作者：宋维志（上海交通大学凯原法学院博士后研究人员）
摘 要：对数字技术发展所带来法律问题的研究推动数字法学作为学术命题被提出。虽然数字法学发展迅速，已成为学界热门研究领域，但关于数字法学立论基础等理论问题的研究仍较为薄弱。一方面，数字法学缺乏明确的问题领域，所研究的问题本质上是技术问题，可以通过对现有法学理论体系的完善获得解释；另一方面，数字法学缺少充分的理论建构，既没有突破传统权力理论框架，也没有提出技术超越理论。因此，数字法学在问题领域和理论建构两方面均无法被证成。与其说数字法学是一种法学研究新范式，不如承认数字法学本质上是对技术应用场景的模糊概括。数字社会只是观察社会的众多视角之一，数字社会的到来并不必然意味着法学研究转向了数字法学。在法学理论上，数字法学并不是一个真实的学术命题。
关键词：数字法学；数字社会；数字技术；法学理论；新法学
07
论数字经济包容性治理的法律激励
作者：苟学珍（西安交通大学法学院助理教授）
摘 要：数字经济发展的全方位和多要素性，运行的平台性、虚拟性、跨界性和高渗透性，风险的系统性和关联性，以及数字技术驱动的权力、资源扁平化和多中心化表明，亟须构建多元参与、有效互动、资源共享、权利保障、收益共享的包容性治理格局。作为由行动者、资源和行动策略等要素组成的系统性治理架构，数字经济包容性治理在“行动者—资源”框架下面临多元行动者利益复杂交错、治理资源分散占有、行动策略碎片化等困境。可通过科学的法律激励，借助激励相容的法律制度，使各主体追求自身利益的行动策略与政府实现数字经济治理的公共利益目标相耦合，达至多元利益均衡，解决资源与行动者的难题，形成包容性治理的理想状态。为确保激励方案转化为实际治理优势，除了权力（利)、义务和责任的科学配置外，还应当从成本收益的依法合理分担、治理行为互信协同的法治促成等方面，对激励相容的法律制度进行优化。
关键词：数字经济；包容性治理；法律激励；激励相容
08
数字时代大数据辅助司法证明的构造及其风险防控
作者：刘金松（中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业博士生）
摘 要：“大数据辅助证明”有助于提升事实认定的科学性与准确性。大数据辅助证明以整体主义为指引，在证据推理环节通过大数据技术高效组织数据，整合经验概括对个案中的推论命题和要件事实等的确定形成类型化指引；在证据评价环节可以辅助证据标准的数据化校验与证明力概率评价的科学化。如果对大数据智能产生非理性崇拜，那么其有可能异化为新的神明裁判方式，侵蚀理性主义传统，导致认知偏差难以得到控制，证明责任的界限模糊化，以及用“客观规律”代替“认识论概率”等问题，而且会增加事实认定在各方面的附随风险。为应对挑战，司法证明的重心应当从“信息规制”迈向“风险防控”，并坚守数据技术的辅助性，诉讼主体的认知交互性和证明的外部可检验性原则。当大数据辅助证明诱发的风险无法通过隔离、警示和对抗等手段预防时，应当合理分配证明过程中的风险。
关键词：证据推理；证据评价；证明模式；非法大数据证据排除；算法治理
09
论经济法中的国家主体
作者：张守文（北京大学法学院教授）
摘 要：经济法中的国家主体，具有不同于政府等主体的特殊性。基于经济宪法和经济法的相关规定，国家主体在经济法中具有独立地位，其经济职能的履行和经济职权的行使，应受经济宪法和经济法的约束，以体现国家理性的要求。此外，经济法中的国家主体在总体上是“现代国家”“经济国家”，并在经济法的各个部门法中具体体现为预算国家、税收国家、债务国家、规制国家等多种国家形态。研究经济法中的国家主体，应结合国家目的或国家目标、国家任务、国家职能、国家理性或国家理由等影响因素，分析具体的国家形态，由此有助于审视法律规定背后的法治原理和法治问题，揭示经济法制度中国家主体存续和发展的内在逻辑，并在法治框架下解决国家调制行为的合宪性、合法性问题，切实保障市场主体的合法权益。依循上述研究路径，有助于提炼经济法中的国家理论或国家主体理论，深化经济法学主体理论乃至整体总论的研究，推动经济法治和国家治理体系的完善。
关键词：经济法；国家主体；国家职能；国家理性；国家形态
10
系统重要性金融科技公司的法律规制
作者：袁康（武汉大学法学院、网络治理研究院副教授）
摘 要：随着金融科技的加速应用，金融科技的系统性风险已成为监管重点。金融科技巨头以关键技术服务商、金融基础设施和互联网金融控股集团等样态深度参与金融活动，在规模性、复杂性、可替代性和关联性等方面开始具备系统重要性特征，成为金融科技时代的“大而不能倒”。有必要参考系统重要性金融机构的监管经验，并结合金融科技公司系统性风险的生成机理，对系统重要性金融科技公司予以特殊规制。在有效识别系统重要性金融科技公司的基础上，整合金融监管、数据治理、网络安全和市场竞争等四大规制场域，建立以协调性为目标的监管体制、以可靠性为目标的审慎监管体系、以可承受性为目标的风险处置机制，构建系统重要性金融科技公司的监管框架和规制方案，有效防范其运行失灵给金融稳定带来的冲击。
关键词：金融科技公司；系统重要性；系统性风险；法律规制
11
公司资本缴纳模式的立法选择
作者：岳万兵（清华大学法学院助理研究员）
摘 要：公司资本缴纳模式大致可分为全部实缴模式、限制实缴模式与催告实缴模式三类，三者均围绕实缴展开，其对股东缴资合约自由的限制程度从严到松依次递减。相较而言，限制实缴模式并非全部实缴模式和催告实缴模式的折中路径，一般只适用于存在最低资本的制度体系；从制度效果及适用广度来看，全部实缴制在诸多场景下优于催告实缴制。我国独特的全面认缴制因不强调实缴而不同于三类主要的缴资模式，其制度逻辑存在不足，新《公司法》对其进行针对性改革的做法值得肯定。然而，新法采取了股份公司全部实缴、有限公司限期实缴的双轨路径，这对解决我国股东出资问题效果有限。从信用基础、规则体系、司法现状与制度需求等多个视角来看，我国更适合推行全部实缴制，这不仅可化解我国当下资本缴纳所面临的系列困境，还可增强我国公司资本规则体系的制度韧性。不过，考虑到全面认缴与全部实缴之间的制度差异，新法规定的双轨制仍是迈向全部实缴制的有益过渡。
关键词：认缴制；实缴制；资本制度；债权人保护；资本维持
12
消费信贷视角下个人破产免责的理念与规则
作者：周颖（青岛大学法学院讲师）
摘 要：相较于经营性负债的免责，消费负债在个人破产中的免责存在更为显著的理念证成难题与规则设置难题。从消费信贷的视角来看，免责以破产消费者遭遇生活风险和以尽力偿债为前提，不属于对借贷消费与逃废债的纵容，与社会传统观念并无实质冲突。个人破产免责制度应当践行以人民为中心的发展思想，具备释放和有效控制和释放消费信贷金融风险，以及激励破产消费者尽力偿债并使之获得重生的功能。为此，应构建“宽严相济”的个人破产免责制度：构建合理高效的免责程序，包括实现清算免责程序与破产程序的同步化，破产清算采用许可免责但不设置免责考察期，重整计划或和解计划执行完毕后设置自动免责；在清算免责、重整免责以及和解免责之间设置阶梯状的免责条件，包括递减的不予免责事由、不予免责债务以及二次破产的免责限制等。
关键词：个人破产免责；消费信贷；免责理念；免责程序；免责条件
13
中国民法语境下“合同效力”的层次性
作者：吴光荣（北京理工大学法学院教授）
摘 要：从《民法典》与《民法典合同编通则解释》就行政审批对合同效力的影响、无权处分的法律后果等所作的规定看，“合同效力”在我国民法上具有明显的层次性。广义的合同效力与广义的合同拘束力属同义语，是法律对当事人合意的认可和保护，其前提是合同具备有效要件，即“依法成立”。因此，合同无效与合同不成立并无实质区别。但是，为了准确描述合同已依法成立但未生效的法律状态，我国民法有时是在狭义上使用合同拘束力的概念，并将其与狭义的合同效力概念区别开来：前者指当事人于合同依法成立后不得擅自撤销或者解除合同，并不得违反诚信原则恶意阻止条件成就或消极对待报批义务；后者则指当事人一方得基于合同请求对方履行约定的义务，即履行效力。此外，由于我国民法上的买卖合同不仅包含当事人发生债权债务关系的意思，而且包含当事人移转所有权的意思，因此，还应将买卖合同的效力进一步区分为履行效力与移转效力。“合同效力”的此种层次性，既是现代交易阶段化的必然产物，也是中国民法体系特色的重要表现。
关键词：合同效力；合同的拘束力；合同的履行效力；合同的移转效力；民法典合同编通则解释
14
反思“提取公因式”：论法典总则的建构方法
作者：张峰铭（中共中央党校政治和法律教研部讲师）
摘 要：“提取公因式”方法单方面强调总则内容对既有部门法实践的依赖，忽视了我国语境下总则内容的体系性、多元性和理想性特征，因而是有缺陷的。我国法典化实践所期待的法典总则本质上是关于既有部门法实践的解释性理论，意在建构部门法实践所隐含的独特实践形式及其内在价值目的。作为解释性理论的法典总则包含监管性内容和操作性内容两个部分，监管性内容旨在为法律官员的立法和司法适用提供指引和约束，操作性内容旨在与分则内容相互配合直接作为裁判依据评价公民行为。总则制定应当采取建构性解释的方法，首先为既有部门法实践赋予相匹配且道德最佳的内在价值目的，以之作为监管性内容的核心；然后根据该内在价值确定操作性内容的基本概念框架，并结合立法者试图贯彻的其他社会性价值和法治价值确定操作性内容的具体内涵。
关键词：法典总则；提取公因式；部门法内在价值；解释性理论；建构性解释
初审：陈青山 审核：李燕