从孙杨被禁赛，谈谈华人对法治、司法实践、司法抗辩的理解误区
（这是本公众号的第7篇原创文章，请点击上面靠右的“吹号角的凌飞”关注我的个人公众号。感谢。。）
昨天看到朋友圈被孙杨刷屏
所以我也很好奇地去查询调查了解了一下
查完感觉孙杨是自己把自己坑死了。。
先说一下，孙杨的这次是“二审”
之前的“一审”裁决是有利于孙杨，FINA认为孙杨没有违规
而后才是二审，由国际体育仲裁法庭(CAS)受理的：
世界反兴奋剂机构(WADA) vs 孙杨和国际泳联(FINA)
（WADA诉孙杨及FINA）
这个案件，既不是什么境外反华势力的阴谋，也与孙杨的精致利己的“爱国”无关，更不是什么“民族意志”，也无关于是否服用兴奋剂。
这个案件本身就是个纯粹的法律问题
但孙杨团队的二审表现
再次证明了华人普遍存在的对现代司法中的“法治”、“司法实践”的理解误区
并因此引发了最终“司法抗辩”的失败
法治
法治（Rule of Law），不是 法制（Rule by Law）
法治的意思是法律是至高无上的，
所有人、所有行为都必需遵守法律
没有任何个人或是团体能够凌驾于法律之上
法律从来不为正义而设，而是为秩序而设
（是不是感觉颠覆了你的认知？）
因为人不是上帝，无从确认正义与否
你的正义，可能是他人的不正义
换而言之，
“正义”是一种价值观意见而非天然存在永恒不变的事实
所以，普通华人民众所理解所认为的
“正义”其实是指代“实质正义”（substantive justice）
既所谓的“善有善报，恶有恶报”
但因为人类社会的高度复杂性
纯粹的“实质正义”从来都无法能够保证始终存在
所以最终现代文明社会实行的是
程序正义（Procedural justice），所谓“看得见的正义”
“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done.）。
既用人类可以实现的、客观的、冰冷的“程序”去最大程序保证、去实现上帝视角的“正义”。
原因正如我们常常见到的，在法庭上双方常常有各说各话的现象，人类不是上帝，无法真正真实重现案件现场，无法重现当时那个客观并且永恒不变的既有事实
原告与被告的陈述，都是建立在双方的自我思想下对既有事实的情绪化描述
在这种常见的情况下，想要获得“实质正义”需要穿过无数的自我认知的情绪化描述的迷雾，才有可能窥见既有事实的一角。
（比如这次的孙杨抗检事件就是迷雾重重，双方各说各话，当晚和次日凌晨到底发生了什么，为什么会发生这种情况，可能永远找不到答案，孙杨在当时情况下，打电话给队医、中国反兴奋剂官员、中国游泳队领导后转而砸了血液样本，当时当事人之间到底说了什么，已经无从探究，永远无法理清到底什么是真相。）
无论是原告与被告还是法官，都存在着自我的迷雾，那么，能够最大程序保证、去实现上帝视角的“正义”的，只剩下不受“自我的迷雾”影响的、人类可以实现的、客观的、冰冷的“程序”了。
在华人世界中，对法治最大的偏差理解
在于华人传统文化中追求的是“实质正义”而不是“程序正义”
我们的文化传统中，务虚远远大过务实
动不动就“天人合一”，试图达到“最终境界”
然而如何实现从来都是一语带过，毫无操作性
这种文化产生的结果
就是许多人完全没有“程序正义”的观念，一门心思只想要所谓的“实质正义”，
当他们心中认为的正义--“实质正义”没能实现时，
不惜通过破坏“程序正义”来实现他们自己认为的正义。。
而这，也大概是孙杨愚蠢到敢砸血液样本的原因吧
（正如一审裁决书上说的：这让兴奋剂专家组感到孙杨极端愚蠢（foolish in the extreme）
孙杨在当时情况下，打电话给队医、中国反兴奋剂官员、中国游泳队领导后转而砸了血液样本，当时当事人之间到底说了什么，已经无从探究
司法实践
法治的落实，还是需要司法实践
但司法实践，毕竟是由人来实行
那么在人类的司法实践中，一定会存在瑕疵，存在问题
甚至于失误与过错，但司法实践的瑕疵与过错，与法治无关
这是人类自身固有的问题
我见到过很多华人，用司法实践中的“瑕疵与过错”去试图否定整个的“法治”
感觉象是：
因为你身上有个疤，就要把你枪毙一样。。
事实上，司法实践中的“瑕疵与过错”更需要用“程序正义”来纠错
在孙杨的这个案例中，WADA确实存在操作中的“瑕疵与过错”
但正如司法实践中的“瑕疵与过错”一样，
这种“瑕疵与过错”仍然需要通过“程序正义”，通过合法手段来纠错
而不是象孙杨这样，自己以为自己是正义的
就通过破坏“程序正义”来实现他们自己认为的正义
不，孙杨，你不是上帝
司法抗辩
此次的二审，孙杨团队的表现可以说是很差
没有把一审带来的有利因素转化成抗辩成果
要知道，现在的这些仲裁法庭，多是以案例法原则进行仲裁
在一审有利的情况下（一审有利也充分说明了不存在有些华人臆想的所谓的“反华势力”）
孙杨团队的表现可谓之“很差”
非但没有把握住重点与优势，反而因自己的低级失误而最终断送了裁决结果
1.胜负手的判断失误
孙杨在二审中试图从根本否认这是一次已经开启的检查活动
有可能是一审的有利裁决，让孙杨的心态产生了变化
他看起来试图自己主导庭审上的攻防战
而非由专业律师来主导
事实上，在规则如何实施上，规则如何实现合法性，运动员去与检查机构争论是自不量力的，因为挑战规则制定者，是一件事倍而功半，常常翻车的事。
而且仲裁员对这个问题的态度会被过往的先例及兴奋剂检查的惯例所影响。
如果没有先例，那么可能要考量这是不是检查中约定俗成的习惯，同时综合考察是否会给反兴奋剂工作带来负面影响。
事实上，二审中，孙杨也确实没能对仲裁庭提出这个相关的关键问题进行解释，无论是孙杨，还是孙杨母亲，都回避了这个问题
那么正确的胜负手应该是什么呢？
我认为，二审的关键在于：
A.如何理解ISTI第5.3.3条对于检测人员授权文件的形式要求。
WADA在一审及二审均主张根据该条规定，“采样人员”作为一个整体，只需要现场向运动员出示一张由检测机构（FINA）向采样机构（IDTM）发出的授权文件即可。2018年9月4日晚，检查官（DCO）确实向孙杨出示了一份FINA签发给IDTM的2018年年度样品采集授权书，一张IDTM检查官工作卡和DCO自身的身份证。WADA方的主张认为这就够了，DCA和BCA不再需要单独的授权书。
在一审中，DP三位仲裁员用了整整13页的篇幅，来论证如何正确理解ISTI第5.3.3条，并做出对孙杨有利的裁决。
但在二审中，看不到孙杨团队对ISTI第5.3.3条展开阐述，哪怕是引用或是重申几句一审的13页的文字
B.重点在于检测人员到底有没有“明确告知”孙杨拒检后果
根据CAS的案例，检查官负有当场向运动员明确告知其行为构成违规以及所要面临的后果的义务。
告知义务的举证责任在WADA，
与此同时，CAS实行的是“完全满意（comfortable satisfaction）”的举证制度，因此，WADA在告知义务的举证上并不那么容易。
如果检查官未向运动员履行告知义务，则CAS将支持运动员一方。
这就象著名的米兰达警告（Miranda Warning）一样
警方在逮捕罪犯时（或者审讯罪犯时）需要向嫌疑人清清楚楚、明确告知他们所享有的“沉默权”。
在孙杨的此案中，WADA在“告知义务”的举证上并不容易
因为确实存在可能，检查官在当晚混乱的争执现场并没有能以让运动员完全满意（comfortable satisfaction）的方式履行告知义务。
然而很遗憾，孙杨团队并未如一审中那样主张：
在事件发生的整晚，检查官从未向他解释过/告知过如果当晚药检最终未能采集到尿样，且已采集到的血样被销毁而无法用于分析，将构成违规行为并且要面临某些严重处罚后果。
在二审中，孙杨团队完全回避了这个核心焦点问题
在庭审直播中没有看到孙杨方面的团队抓住这个“是否告知拒检后果”的要点展开询问或交叉询问，并没有强烈主张要求WADA充分举证证明。庭审中甚至连当天当事的检查官也没有出庭作证。
（这是一个非常非常奇怪的地方。）
而WADA则与一审时一样，主张当晚检查官已经充分履行了向运动员的告知义务，随后的CAS的新闻稿里也宣称WADA当晚已经明确向运动员警告过拒检后果。
那这里面到底是孙杨团队的低级错误，还是说有吃瓜群众不知道的隐情，就无从得知了。
2.孙杨及孙杨母亲的不尊重法规、庭前准备工作不充分问题
二审时的翻译是让人无语的存在
然而翻译却是由当事人孙杨自己找的。
孙杨作为几百万广告代言收入的明星级运动员，显然不可能没钱到请不起专业的翻译
这里面是否体现出孙杨对此的不重视
或者是庭前准备工作不充分？
孙杨的庭审行为（包括在总结陈述时居然擅自更换翻译），
再加上孙杨发言严重超时以及完全宣读文字稿，等等一系列迷之操作，
更是让仲裁员形成一个很坏的印象，可能会形成孙杨不遵守规则的成见
而且，孙杨当庭陈述与之前提交的书面陈述多处不一致，让WADA律师穷追猛打，也被己方选任的仲裁员追问，这无疑是致命的。
而孙杨母亲的表现堪称最糟糕的庭审表现，
她无视庭审的基本规则，
她回避问题，
她多次试图陈述事先准备好的大段内容进行超时的长篇大论，
她充满攻击性，
也许巨婴存在于许多年龄段？
最终，孙杨的暴力拒检行为被仲裁员认为，其没有“令人信服的理由” （compelling justification），从而导致败诉。。
那么正确的做法应该是什么呢？
首先，要明确一点：
在无法完全得知真相的情况下，要承认仲裁行为本身就客观存在着“自由心证”
学会仲裁法庭的攻防，用理性而非感性，
自由心证是最不可捉摸的，一方当事人至少要努力做到不让法官讨厌。
在庭审前要先进行完整周密的预演
确认自方的当庭陈述的一致性，
象孙杨这样，当庭陈述与之前提交的书面陈述多处不一致，几乎是不可想象的过错。
证人接受双方询问是听证中最为核心和关键的内容，
证据证言，逻辑关系才是最重要的
而不是感性的“慷慨激昂”的总结陈词
在此案中，运动员一方陈述的目的是激发仲裁员的同理心
阐述重点在于检查过程中未能尽到告知义务的不适当性，
同时着力强调此执法瑕疵对运动员自身利益的巨大危害与全局影响，
将个案上升升华到全局性的境界
以如何加强对运动员权利保护为论点，而非纠缠于自己的一得一失上
（当然，如果当天晚上WADA确实已经尽到告知的义务，那另当别论）
对我来说，这种不理解法治，不明白司法实践的局限性，不懂得司法抗辩的作法，这种情形在华人圈并不少见，思维方式需要转变、、
也许在国内，搞这感性巨婴一套还凑合，在国际仲裁上搞一套？
目前该裁决结果向瑞士联邦最高法院上诉并反转的机会微乎其微。虽然理论上孙杨仍可向法院提起上诉，将案件拖入上诉审，但法院并不会再对仲裁庭就事实的认定、规则的解释和裁决逻辑作实质审查，上诉人可以挑战的只能是仲裁庭的组成、独立性、管辖权瑕疵或违反正当程序和公共政策等情形，根据历史案例数据，翻案率比例极低。
那些上纲上线，高喊“双标”的，反华势力阴谋的，肯定北朝鲜的最佳公民。
那些以为污蔑孙杨的，看不懂此案与是否服用兴奋剂无关的，肯定是阅读理解能力出事的问题少年。
顶级运动员，就象是公众人物一样，在获得巨大利益的同时，必然要有所牺牲
至于认为走程序取出的血液样本是个人所有，无疑更是法盲的体现
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